Opinión

Sobre la debida diligencia empresarial

30 Octubre 2014

(…) el Estado, al incumplir sus propias obligaciones, se hace cómplice del irrespeto empresarial para con los derechos humanos.

Por Judith Schönsteiner y Alonso Barros, coautores del capítulo “Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos”, Informe Anual de DDHH-UDP 2014.
Publicado en Pulso, 30 de octubre de 2014

Aunque un Estado no cumpla con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, Naciones Unidas define como responsabilidad de las empresas hacer lo suyo para acatar esos estándares dentro de lo que recae en su área de influencia. Los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos (2011) incluyen este aspecto en la debida diligencia empresarial, que consiste, además de adoptar una política de derechos humanos, en el establecimiento de mecanismos de evaluación de riesgos en la materia, con los respectivos procesos de seguimiento y fiscalización interna, así como la transparencia sobre los impactos en derechos humanos que genera el proyecto durante toda su duración, incluyendo el cierre. Todo esto con el fin de prevenir impactos negativos de la actividad empresarial en los derechos humanos de las comunidades aledañas.

Eso significa para las empresas que pretenden invertir en territorios indígenas, o cerca de comunidades o pueblos susceptibles de ser afectados directamente por la inversión, que ellas deben emprender un diálogo y una negociación con las comunidades respectivas, según los estándares del Convenio 169, incluso en los casos en que las comunidades no posean títulos inscritos sobre sus territorios ancestrales, y antes de iniciar cualquier actividad jurídica o física.

En este diálogo es esencial que se respete el liderazgo tradicional o elegido por la comunidad, en vez de gestionar las relaciones a través de otros actores. Es crucial también que las negociaciones y conversaciones se realicen en igualdad de condiciones, teniendo la comunidad acceso a información completa y fidedigna sobre el proyecto, sus impactos, riesgos y oportunidades; asesoría técnica independiente; y una toma de decisiones en consenso. Cuando se firme un convenio, o se renueve uno ya existente, este debería adecuarse a los estándares actuales contenidos en los Principios Rectores, y mencionar el Convenio 169, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y explícitamente la debida diligencia empresarial.

Aplicando estos criterios a las relaciones que tienen algunas comunidades indígenas del norte de Chile, específicamente la Comunidad Colla del Río Jorquera y sus Afluentes, la Comunidad Lickanantay de Peine, y el Consejo de Pueblos Atacameños, con empresas mineras que invierten en su territorio ancestral, el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile observa que hay grandes diferencias entre cómo las empresas abordan sus relaciones con las comunidades y en qué medida cumplen con los estándares internacionales. Es así como la mayoría de las comunidades y organizaciones entrevistadas han celebrado algún tipo de convenio con las empresas mineras: ya sea memorandos de información y comunicación (reglas procesales), permisos de acceso, convenios de pre-exploración, convenios de exploración, acuerdos de impacto y beneficio, acuerdos de mitigación (por ejemplo, en materia de tránsito), acuerdos de cierre, acuerdos sobre el manejo común de los recursos o acuerdos de fiscalización común. Mediante ese tipo de convenios, generalmente para cada etapa de un proyecto minero, se establecen de común acuerdo medidas de compensación, mitigación, monitoreo, remediación y/o seguimiento. Ninguna de las comunidades ha firmado hasta ahora un acuerdo de impactos-beneficios que abarque todos los aspectos de un proyecto.

Los convenios examinados tampoco mencionan la debida diligencia -la mayoría data de antes del uso corriente del término en el ámbito de empresas y derechos humanos. Además, todos los convenios (menos uno) contienen cláusulas que mencionan y resguardan los derechos indígenas; ninguno impide la judicialización de conflictos con la empresa vinculados al impacto de las actividades mismas (y no solamente el impacto de los proyectos de desarrollo comunitario), garantizando así el acceso a la justicia.

Las empresas y comunidades que no han implementado diálogos ni convenios tienden a estar más involucradas en procesos judiciales. Con todo esto, los procesos de negociación, de diálogo y sus resultados pueden ser un insumo para la consulta libre previa e informada que debe efectuar el Estado (no la empresa). Lo podrán ser en la medida que estos procesos cumplan los estándares internacionales.

No obstante, en ningún caso el Estado debería dejar de ser garante de un proceso equilibrado y justo entre los privados, de acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos. La actual regulación en Chile no parece entregar esa garantía, por lo cual es posible que un privado logre cumplir mejor con los estándares internacionales que el mismo Estado. No obstante, en la práctica observamos que especialmente las empresas nacionales, sin accionistas extranjeros, parecen no tener suficiente incentivo para acatar los estándares internacionales. De esta forma el Estado, al incumplir sus propias obligaciones, se hace cómplice del irrespeto empresarial para con los derechos humanos.

*Imagen vía: nuevamineria.com

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