27 Mayo 2016

El Estudio Línea Base es el primero que se efectúa en Latinoamérica. Se hizo público hoy, como una de las ponencias en un seminario sobre empresas y derechos humanos que organizaron el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto Nacional de Derechos Humanos.

El Estudio abarca por un lado las actividades económicas del Estado propiamente tales –empresas estatales, Chilecompra, SERCOTEC, los fondos de emprendimiento como CORFO, y las concesiones. Por otro lado, y ésta es la mayor parte del Estudio, se dedica a analizar si el Estado cuenta con regulación eficaz para garantizar el respeto a los derechos humanos en las actividades económicas de las empresas chilenas y extranjeras en el país, así como en las actividades de empresas chilenas en el exterior. Todas estas preguntas se derivaron de los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos del 2011 y de las obligaciones de tratados de derechos humanos que Chile ha contraído.

Los principales hallazgos del Estudio Línea Base se relacionan con la falta de regulación de materias relacionadas con las actividades empresariales; las debilidades en la fiscalización de las actividades empresariales, especialmente, las extractivas; y el impacto grave de la falta de planificación territorial. Además, los tratados de inversión y comercio ratificados por Chile y por ratificar como el TPP, no contienen las suficientes garantías en materia de derechos humanos. Finalmente, el acceso a la justicia y reparación en materia de empresas y derechos humanos es claramente deficiente, tal como en general, la capacidad de prevención de las violaciones mediante recursos judiciales, políticas públicas o medidas administrativas. Sin embargo, existen iniciativas puntuales de buenas prácticas que deberían ser fortalecidas e integradas en una política transversal en materia de empresas y derechos humanos.

En cuanto al primer punto, la regulación (Principio Rector 1), especialmente, la sectorial, no garantiza que las empresas respeten el derecho a la salud de las comunidades aledañas, los derechos laborales individuales y colectivos de los mismos trabajadores, o los derechos a la participación o consulta previa, libre e informada de las comunidades, particularmente, las indígenas. En ese sentido, las normativas de emisiones en general, y de calidad de aire no corresponden a los estándares requeridos de la Organización Mundial de Salud; no existe normativa sobre la calidad y contaminación de los suelos, ni sistema moderno de tratamiento y reciclaje de la basura; la regulación minera no garantiza la seguridad minera en relación a los tranques de relave y otros depósitos mineros, con graves consecuencias actuales o posibles en el evento de acontecimientos naturales o errores humanos; la regulación forestal no prevé la compatibilidad de la actividad industrial con otras actividades productivas (actuales o futuras) sobre los mismos suelos o suelos aledaños, por no regular el uso de agua y la permanencia de la agricultura de subsistencia. La pesca industrial y acuicultura no están reguladas de forma que garanticen el derecho al trabajo de los pescadores artesanales. La agricultura no respeta el derecho a la salud de los y las trabajadore/as, y comunidades aledañas, en cuanto al uso de pesticidas y herbicidas.

Además, el trabajo de temporeros y temporeras no se encuentra regulado conforme a los estándares internacionales en derechos humanos, especialmente, en cuanto a un pago justo, el derecho a formar sindicatos, y el derecho a la seguridad social.

Además, mientras la garantía de los derechos individuales de los trabajadores ha mejorado considerablemente en los últimos años, la regularización en relación a los derechos colectivos no corresponde al derecho internacional. Tampoco existe garantía eficaz alguna para contrarrestar la discriminación en el acceso al trabajo, a saber, al momento de postular y ser rechazado por razones de origen social o nivel socio-económico, de actividades anteriores en sindicatos u organizaciones, por discapacidad, género, o por ser indígena.

Finalmente, no existe mecanismo eficaz para garantizar la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres, indígenas y no- indígenas, personas con o sin discapacidad.

La regulación es más completa, pero deficiente en puntos clave en relación a los servicios públicos privatizados, como la salud, la educación escolar, el transporte público, el cuidado, vivienda, el agua potable y los servicios sanitarios (Principio Rector 5 y Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales). El problema transversal que surge en relación a estas áreas, es doble: primero, la reducida capacidad de fiscalización de los órganos del Estado, por falta de recursos pero también por falta de coordinación entre sí y por falta de competencias; y segundo, en relación a los ámbitos de salud y educación, la incapacidad del Estado, por la estructura de competitividad del sistema en relación a los profesionales, de proveer servicios de calidad al 80% de la población que se atiende en la salud pública, y más del 90% de alumnos que asiste a colegios públicos o particulares subvencionados. En relación al agua potable, y los sistemas sanitarios incluyendo los residuos, el Estado ha sido incapaz de garantizar que las empresas reaccionen de manera preventiva a los riesgos externos al suministro de los servicios, lo que constituye una violación a la garantía del derecho humano al agua potable, y a la sanitación. En el transporte público se evidencia, lo que en mayor o menor medida es correcto para todos los servicios privatizados: en regiones, el acceso es considerablemente reducido en comparación a la región metropolitana. Esto constituye discriminación en el derecho internacional.

En relación a la fiscalización preventiva y la reacción al incumplimiento de normativa por parte de los actores empresariales, Chile cuenta con un sistema en continua mejora, pero aun sumamente deficiente (Principio Rector 3). Esto se evidencia por falta de recursos, falta de competencias, y falta de coordinación entre las Superintendencias. En cuanto a la falta de competencias, destaca por ejemplo la falta de competencia del SERNAC en relación al ámbito de salud; o la completa falta de fiscalización preventiva en relación a casas de cuidado ilegales donde podrían estar encerradas personas con discapacidad postradas o adultos mayores. Finalmente, la fiscalización parece considerablemente menos eficaz en los ámbitos de pesca y minería, donde por política de los servicios a cargo, las fiscalizaciones se anuncian previamente a los fiscalizados.

Sobre el impacto grave que tiene la falta de planificación territorial en el goce y la garantía de los derechos humanos para las personas que habitan en Chile, el Estudio identifica que no hay armonización eficaz de los distintos usos de suelo; no hay planificación territorial de inversiones energéticas, mineras, forestales, o inmobiliarias por ejemplo. Como evidenciaron, además, casos como Campiche en la Corte Suprema o Curtido Blas en el Tribunal Constitucional, no existe acceso a la justicia eficaz conforme al derecho internacional de los derechos humanos en relación a posibles situaciones puntuales que podrían violar los derechos a vivir en un medioambiente sano, el derecho a la salud, o a la privacidad. En este contexto, también se constató un deficiente régimen de propiedad de subsistencia y propiedad ancestral indígena, en cuanto a la falta de garantías de acceso a la justicia para su protección, especialmente, la falta de asesoría legal gratuita y de calidad (Principio Rector 25 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 25), y la deficiente regulación de la consulta previa, libre e informada.

En relación a los tratados económicos internacionales que Chile ha ratificado o pretende ratificar, éstos no pasan por una evaluación de impacto en materia de derechos humanos. Eso significa que su efecto tiende a limitar la capacidad del Estado de Chile de hacer políticas y tomar decisiones a favor de la garantía de los derechos humanos en materia de inversiones. Por ejemplo, el TPP obligaría a Chile – a menos que el Congreso exigiera introducir una reserva al respecto – ratificar el UPOV-91, un tratado sobre propiedad intelectual que perjudicaría gravemente la capacidad de los pequeños agricultores y comunidades indígenas y campesinas de seguir sustentándose.

El acceso a la justicia para personas que no tienen los recursos económicos para solventar los gastos de un abogado particular, es estructuralmente limitado en Chile. Eso es verdad para todos los ámbitos civiles, ambientales, de consumidores, constitucionales y económicos, aunque haya diferencia de grados. La mayor falta de acceso existe en materia civil, que sería el foro idóneo para resolver una gran parte de los juicios por acceso a la reparación. La única institución estatal que provee asesoría legal gratuita es la Corporación de Asistencia Judicial, que trabaja con estudiantes en práctica y una falta considerable de personal con experiencia, y solamente en relación a ciertas temáticas, lo que reduce la calidad del servicio, y el acceso a la justicia. Por ejemplo, existe oficina de derechos humanos solamente para la región metropolitana. Mientras hay apoyos adicionales para grupos especialmente vulnerables, éstos no son suficientes y generalmente, se basan igualmente en la CAJ, con su problema estructural antes mencionado. El sistema pro bono es casi inexistente en materia de empresas y derechos humanos, por los conflictos de interés que tendrían muchos estudios de abogados que podrían participar de un sistema pro bono, ya que las empresas son sus principales clientes.

Al mismo tiempo, existen iniciativas puntuales que constituyen buenas prácticas en materia de sustentabilidad y derechos laborales, que se pueden considerar un avance en la promoción de los derechos humanos en el sector empresarial. Estas iniciativas son en general voluntarias para las empresas; así, existen iniciativas en el Consejo de Producción Limpia de incentivar acuerdos entre empresas para fomentar la sustentabilidad, y un piloto para acuerdos de pre-inversión que adelantan el involucramiento de las comunidades en los procesos de inversión. Los Acuerdos de Producción Limpia, sin embargo, no contemplan aún lenguaje de derechos humanos. En el Ministerio de Energía, se desarrolló una guía sobre participación de las comunidades en el desarrollo de proyectos energéticos, que recoge algunos estándares de derechos humanos. El Ministerio de Desarrollo Social ha llevado adelante varios estudios sobre “desarrollo social inclusivo” en iniciativas público- privadas y en las empresas. Codelco como empresas estatal, tiene una política de derechos humanos, y de relacionamiento con las comunidades, incluyendo las indígenas, que se refieren a derechos humanos. La empresa está en parte sujeta a la Ley de Acceso a la Información Pública (Principio Rector 4). El Ministerio de Minería está empezando a evaluar qué estrategia adoptará para hacer más seguros los cientos de relaves abandonados en el país. La Superintendencia de Valores y Seguros incorporó una normativa interna de “reportar o explicar” para la presencia de mujeres en directorios, gerencias y fuerza laboral.

Adicionalmente, Chilecompra promueve entre los distintos ministerios, la incorporación de estándares ambientales, laborales y sociales en las licitaciones de compras públicas (Principio Rector 6). Una vez que los ministerios se comprometen con ellos, pasan a ser obligatorias para las empresas que responden a las licitaciones. Finalmente, Chile ha adquirido el compromiso de crear un Punto Nacional de Contacto para la promoción e implementación de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que incluyen también un capítulo sobre derechos humanos. Este Punto de Contacto ha mejorado  su procedimiento en cuanto a la transparencia en la tramitación de las instancias específicas de mediación que lleva adelante, y el seguimiento a los acuerdos de las partes que hayan buscado su servicio de mediación. Por falta de recursos, y por la falta de coordinación de este mecanismo de mediación con políticas más transversales de promoción de la inversión en otros ministerios, sin embargo, es aún poco conocido entre los actores privados, y entre la sociedad civil.

Cabe destacar que en general, ninguna de estas iniciativas responde a una política coordinada o transversal en materia de derechos humanos. En este sentido, el esfuerzo del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de Economía de coordinar estos esfuerzos a través de un Comité Interministerial, y un Consejo para la Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible, respectivamente, son iniciativas muy necesarias en esa dirección. La coordinación interministerial es imprescindible si se pretende avanzar hacia el respeto y la garantía de los derechos humanos en materia empresarial. Para el Estudio, se hicieron 54 solicitudes de entrevistas a órganos públicos, de las cuales fueron otorgadas 41. Además, se hicieron 12 entrevistas de contexto con actores no- gubernamentales y gremiales. Finalmente, el Estudio se basa en varias decenas de solicitudes de acceso a la información pública que en su mayoría fueron contestadas. La primera conclusión de los autores es, en relación con este punto, que sin un mecanismo eficaz de acceso a la información pública un estudio como el que se presenta, no sería posible realizar de forma independiente. El Estudio también incluye un análisis del conflicto social en la Araucanía.

El trabajo fue encomendado y financiado por el Instituto Danés de Derechos Humanos. Colaboraron los investigadores Fernando Araya y Pablo Soto, la investigadora Karla Varas, los ayudantes senior Orielle Ahumada y Carlos Miranda, y los ayudantes Vicente Martínez, Gabriela Labra y Nicolás Álvarez, todos de la UDP.

El Estudio se puede revisar en nuestra página. Cuenta con un mecanismo de observaciones y retroalimentación para los servicios y órganos aludidos en el Estudio. Una versión con recomendaciones se publicará en la semana del 30 de mayo.

Se espera que el Estudio no solo sirva como insumo a los diálogos participativos sobre el Plan de Acción Nacional que el gobierno convocará, para que las distintas partes interesadas puedan comentar, complementar o criticar sus conclusiones. Sino también, que sea un insumo para el Comité Interministerial sobre Empresas y Derechos Humanos que deberá adoptar durante este año, el Plan de Acción Nacional.

Las próximas actividades sobre el Estudio se desarrollarán en la Facultad de Derecho de la UDP, el 9 de junio de 2016, a las 19 horas, con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, y el 20 de junio de 2016 a las 18.30 horas con el Representante del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en América del Sur, Amerigo Incalcaterra, el Presidente del Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos, Dante Pesce, y la Directora de Chilecompra, Trinidad Inostroza.

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1 Por formar parte de una institución de educación superior, los autores consideraron que pudiera parecer que existen conflictos de interés en relación a una evaluación de las universidades. Por tanto, no se desarrolló esta parte del estudio.