17 Noviembre 2017

“…Un sistema que multa menos —aquí, significativamente menos— que la ganancia o el ahorro en inversiones obtenido mediante la conducta infractora no es eficaz a menos que tenga una sanción creíble, no pecuniaria y adicional a disposición; en este caso, la real posibilidad de caducar una concesión…”

Columna publicada en El Mercurio Legal, 26 de octubre de 2017.-

En el sistema económico chileno, con su alto grado de privatización de servicios públicos, la funcionalidad y eficacia de los incentivos estatales para garantizar la entrega de los servicios a largo plazo es algo clave. Esos abarcan incentivos blandos y sanciones. Aún más importante se vuelve cuando ese servicio público corresponde al goce de un derecho humano, como es el caso del agua potable, reconocido como tal por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2010.

Una reciente investigación publicada en el XV Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile se dedicó a estudiar la capacidad del Estado de garantizar el derecho humano al agua potable y, en particular, su habilidad para prevenir violaciones a él en un contexto de cambio climático, sequías, estrés hídrico y un marco regulatorio que entrega los derechos de aguas de manera gratuita a los privados. En Chile, el 80% del agua dulce se ocupa por la agricultura, un 13% por la industria y la minería y un 6% por las sanitarias. En este momento se está tramitando una reforma al Código de Aguas que definiría la prioridad del agua para el uso humano. Hoy, y hasta la eventual aprobación de tal cláusula, no hay ninguna prelación en el uso que responda a las obligaciones del Estado de Chile en materia del derecho humano al agua potable. Dicho esto, quiero enfocar el análisis en el régimen sancionatorio aplicable al sector sanitario.

La Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) determina el monto de una multa “prudencialmente en consideración a la cantidad de usuarios afectados y la gravedad de la infracción” (Art. 11, último inciso, Ley SISS). Las multas monetarias más altas que puede imponer son aquellas que se contemplan ante el incumplimiento de los planes de desarrollo, que pueden llegar hasta 10.000 UTA (alrededor de $5.608,8 millones). Los planes de desarrollo comprometen inversiones por 15 años para la mantención y mejora de los servicios de agua potable y sanitarios. En este sentido, esos planes son claves para definir las medidas de prevención en materia de garantía del derecho humano al agua potable. Los planes consisten en una propuesta de la empresa sanitaria aprobada por la SISS, cuyo cumplimiento es, en principio, obligatorio: se considera incumplimiento si el plan se queda bajo un 70% de la ejecución planificada; si al año siguiente aún reporta el atraso, se vuelve a multar. La discrecionalidad del órgano administrativo se extiende al monto de la multa y también a la decisión de imponer o no la sanción. Sin embargo, no tiene la posibilidad de ajustar las multas al tamaño o las utilidades de la empresa, mientras que sí puede aumentarlas en caso de incumplimiento reiterativo.

Tal como han señalado Pablo Soto y Matías Guiloff en esta materia, deben existir distintas herramientas para que el fiscalizador logre el cumplimiento con la normativa y no solo un reiterativo pago de la multa, que podría beneficiar las arcas del fisco, pero no llevar al comportamiento deseado. Desde una perspectiva de los derechos humanos, especialmente desde su enfoque preventivo, esta característica del sistema de fiscalización es clave. Si el fiscalizado se muestra colaborativo, serán las herramientas de persuasión las más indicadas, mostrando, sin embargo, la resolución firme de aplicar multas escalonadas y hasta drásticas (la caducidad de la concesión o del contrato de operación) en caso de incumplimiento. Además, el fiscalizador debería también poder ponderar el impacto que tiene una sanción a la empresa, dependiendo de su tamaño en caso de microempresas, pequeñas y medianas empresas, y de acuerdo a su capacidad de pago. Sin embargo, estos criterios no se cumplen en la fiscalización y sanción del sector sanitario.

En la realidad, las multas impuestas nunca han llegado al máximo que autoriza la ley. Es comprensible que, para mantener el efecto disuasivo, la SISS no defina la hipótesis bajo la cual estaría dispuesta a imponer la sanción máxima. Sin embargo, según el sentido común, cuesta imaginar la catástrofe que debería ocurrir —en una lógica de mínima proporcionalidad— para que se imponga esta última. Los montos de las multas impuestas hasta ahora —con cortes de suministro de hasta 13 días— llegan solo a un máximo del 8% del máximo.

Es revelador que el monto total de multas en toda la industria en el primer trimestre de 2017 ascendió a 2.256 UTA, correspondiente al 22,6% de la multa máxima que está a disposición de la SISS para sancionar una sola infracción contra los Planes de Desarrollo en una sola empresa (10.000 UTA). En 2016, el total de multas a la totalidad de las empresas sanitarias ascendió solo a 9.865 UTA¹, a pesar de los reiterados cortes de suministro a partir de 2013 y los problemas de calidad del agua potable. Alrededor de un 80% de las multas corresponden a problemas con la calidad del servicio².

Incluso si la SISS impusiera la multa máxima a alguna empresa concesionaria u operadora del sector sanitario, el monto suele quedar por debajo de lo debido en inversión: así, por ejemplo, según cifras de la SISS, Aguas Chañar pagó 1.029 UTA en multas en 2016, y 334 UTA en 2015 (la suma corresponde a $719,7 millones en dos años), pero dejó sin ejecutar inversiones por $35.123,7 millones solamente 2015.

Un sistema que multa menos —aquí, significativamente menos— que la ganancia o el ahorro en inversiones obtenido mediante la conducta infractora no es eficaz a menos que tenga una sanción creíble, no pecuniaria y adicional a disposición; en este caso, la real posibilidad de caducar una concesión. Esto se suma a otro punto, igualmente importante: en cuanto a las concesiones de ECONSSA S.A., empresa estatal que administra los contratos con nueva empresas sanitarias operadoras de las concesiones, no existe esta amenaza creíble, ya que la terminación de los contratos es muy improbable por la redacción misma de las cláusulas de terminación en los contratos. La única posibilidad sería caducar la concesión de ECONSSA S.A. Esto, sin embargo, significaría que el Estado perdería también parte de los últimos derechos de aguas de los que aún dispone y, con ello, la posibilidad de garantizar el derecho humano al agua potable en situaciones de mayor estrés hídrico, emergencias o contaminación masiva.

En todo caso, ECONSSA S.A., a pesar de tener responsabilidad estatal como administradora de un monopolio, no muestra hasta ahora la voluntad de explorar todas las hipótesis de terminación de los contratos que el derecho civil le proporcionaría. No existe, por tanto, un real temor de parte de las operadoras que los contratos podrían terminarse.

Hay otro punto que preocupa desde la perspectiva de derechos humanos que busca asegurar el piso mínimo del goce del derecho al agua: la SISS focaliza la fiscalización de quienes están “bajo la media de la industria”. Es ciertamente un criterio posible y más o menos imparcial, pero arriesga un race to the bottom ya que no incentiva la mejora ni sanciona los incumplimientos en los que toda la industria incurre por igual. Además, es importantísima también la independencia de quienes elaboren y documenten la evidencia en los procesos de fiscalización; por ejemplo, los laboratorios y los mismos fiscalizadores. La SISS debe asegurar que la información que fundamenta sus decisiones sea fidedigna y creíble también a los ojos de la ciudadanía. En la investigación se constató también un riesgo de puerta giratoria, considerando que los plazos de inhabilidad son extremadamente cortos (tres meses después de ocupar un cargo público y nada antes de ocuparlo).

Esta situación se agrava en las emergencias, ya que el hecho de que algunos gocen de derechos de aguas gratis, mientras las sanitarias no tienen suficientes derechos de aguas para abastecer la población, abre la puerta a la especulación de precios. Durante el corte de agua en Ovalle el precio diario por agua potable se disparó a $25 mil. La sanitaria Aguas del Valle reportó en 2015 a la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados que tenía que comprar el agua cruda adicional a un precio seis veces mayor del que puede cobrar el usuario. Ni el derecho penal ni el derecho administrativo tienen herramientas para sancionar este comportamiento, que puede gravemente afectar el goce del derecho humano al agua potable.

En definitiva, el estudio reveló que la falta de una visión preventiva no solo se muestra en el régimen sancionatorio, sino también en las políticas públicas. Mientras la política nacional de recursos hídricos contempla un enfoque en el agua potable rural y la igualdad de acceso al servicio, la estrategia de emergencias y desastres no menciona la falta de agua potable como un posible riesgo a prevenir. Además, el sector que más agua dulce gasta en el país, la agricultura, no está sujeto a ninguna regulación para su ahorro o reutilización.

Por tanto, se recomienda “aplicar multas escalonadas al menos conforme a criterios equivalentes a aquellos que emplea la Superintendencia del Medioambiente, cuidando que, en todo caso, la sanción no sea menor a la utilidad o ahorro obtenido con la infracción y posibilitando, además, la terminación de contratos con ECONSSA Chile S.A. por incumplimiento grave (aunque sea puntual) de la empresa operadora”.