Tomas Vial

Tomas Vial

Tomás Vial Solar es profesor de derecho constitucional, abogado y posee los grados de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile; LL. M (Legal Master) en Derechos Humanos, de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos; Magíster en Derecho Público, mención derecho constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile; y doctor en derecho, del University College London (UCL), Reino Unido.

Desde el 2004 fue Jefe del Departamento de Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello y profesor de la misma cátedra derecho constitucional tanto en la Universidad Andrés Bello como en la Universidad Diego Portales.

Antes, se ha desempeñado como asesor jurídico en el Ministerio de Defensa y en la Secretaria General de la Presidencia, en su División Jurídica.

Participó en la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) como ayudante de investigación y ha sido miembro del directorio de Pro Acceso, una organización no gubernamental dedicada al derecho de acceso a la información.

Martes, 14 Junio 2016 00:00

¿Es necesario el INDH?

Columna de opinión publicada en La Tercera, 14 de junio de 2016.

 

El término del período de la actual directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) Lorena Fríes, da pie a una evaluación de esta institución creada hace ya siete años. Quizás para realizarla sea bueno hacernos algunas preguntas básicas. Comencemos con la más fundamental. ¿Es necesario el INDH? ¿Por qué debiera existir si ya hay tribunales, Congreso, Contraloría, etc.? Es decir, una serie de órganos que deben proteger los derechos de los ciudadanos. La respuesta parte por considerar que Chile ha contraído un vasto número de obligaciones en materia de derechos humanos, es decir, derechos de naturaleza universal que el Estado se obliga a respetar y proteger y que, por consiguiente -algo que a veces se olvida o derechamente se ignora de mala fe- jurídicamente es el Estado el único que los pueden infraccionar.

Sin esta constatación básica no se entiende la necesidad de un ente que en forma especializada y necesariamente autónoma del poder político, pueda abogar, estudiar, revisar, aconsejar y, en algunos casos, directamente accionar, por la protección de esos derechos frente al Estado. Es absolutamente cierto que los derechos humanos son una obligación de todo el Estado, pero la labor que como órganos especializados realizan el tipo de instituciones como el INDH, de las cuales hay en la actualidad más de 160 en el mundo, es en gran parte educativa y de análisis. Hay razones de conocimiento técnico que explican la utilidad de ellas. Pero no sólo eso, pues como las obligaciones en materia de DD.HH. son de todo el Estado, es bueno que haya un ente que pueda estudiar cómo el mismo Estado las cumple o no. Eso justifica que sea un órgano con autonomía funcional de los poderes del mismo, pues sin ella carece de sentido.

La segunda pregunta es si el INDH ha cumplido con su mandato legal y, en lo central, si ha contribuido a una mejor protección de los DD.HH. en Chile. Para ello hay que considerar que sus funciones son acotadas y sus recursos limitados. El INDH no es la respuesta a los problemas de derechos humanos en el país. Pero sí tiene un rol, y ese rol, si se juzga desde una perspectiva de derechos humanos y no desde el lente de un sector político, ha sido sin duda positivo. Por de pronto, porque ha balanceado en sus informes y actuaciones -para quien los lea y no se informe sólo por la prensa, a veces muy parcial- el estudio, análisis y denuncia de las violaciones a los derechos de sectores y grupos muy diversos. Es el caso de quienes se encuentra en oposición al Estado, incluso en forma violenta, como activistas mapuche o personas en privación de libertad; minorías, como migrantes, pueblos indígenas o personas LGTBI, y grandes sectores de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, o los derechos de las mujeres, sin dejar, al mismo tiempo, de considerar el legado de las violaciones producidas en la dictadura.

Es evidente que para cualquier órgano, y también para quien lo dirija o represente, como ha sido el caso de la actual directora, es imposible satisfacer plenamente a todos los sectores en estos y en muchos otros aspectos. Pero si el INDH nos obliga como sociedad a pensar, a discutir, aunque sea polémica y apasionadamente, sobre qué son los derechos humanos y a qué nos hemos comprometido como país, habrá ya más que justificado su existencia.

Columna de opinión publicada en El Mostrador, 31 de mayo de 2016.

 

Cada cierto tiempo, cuando corresponde por parte de los órganos más políticos del Estado, el Ejecutivo y el Congreso, la designación de personas para instituciones como el Tribunal Constitucional, el Consejo para la Transparencia o, más recientemente, para el Instituto Nacional de Derechos Humanos, se levanta una crítica recurrente de que esos nombramientos han sido realizados más en función de la militancia o adherencia política del designado –por corresponderle a ese partido o coalición la cuota u ocasión de nombramiento– que por los méritos necesarios para el cargo al cual se designa.

Con diversos matices, hay que decirlo, ese fue el caso de los nombramientos de los ministros del Tribunal Constitucional, Carlos Pozo y Cristián Letelier. Pues ellos, sin duda, como se ha dicho por otros que fueron duramente criticados al hacerlo presente pero sin que se refutara la observación central, no fueron nombrados primariamente por la profundidad de sus conocimientos constitucionales o por poseer una vasta trayectoria en el servicio público, la academia o la profesión legal, sino que claramente por su adhesión al grupo político que los propuso.

En el caso del INDH, con el reciente nombramiento por parte de la Cámara de Diputados del ex diputado Eduardo Saffirio, estas críticas se repiten, pues nuevamente, independientemente de los méritos del candidato, la aprobación del mismo era algo automático, por corresponder a un “cupo DC”.

Desgraciadamente algo similar está por suceder con otro nombramiento en el INDH por parte del Senado, pues se ha propuesto la renovación del actual decano UC Carlos Frontaura, sin que se haya planteado una discusión sobre los fundamentos del mismo, correspondiendo, en este caso, a un “cupo UDI”. En esta ocasión, además, hay serias objeciones en relación con la compatibilidad de las opiniones del profesor Frontaura en materia de derechos de las personas LGTBI con lo que hoy dispone el derecho internacional de los DD.HH.

Sería una ingenuidad pretender que los nombramientos a cargos públicos de importancia por parte de las cámaras y órganos políticos fueran algo totalmente prescindentes de las opiniones o inclinaciones políticas de los candidatos. En una sociedad en la cual existen diferencias de opinión importantes ellas se concretan en posiciones y adherencias partidarias o políticas. Pretender que no, es desconocer la existencia de desacuerdos sustantivos entre nosotros.

Sería una ingenuidad pretender que los nombramientos a cargos públicos de importancia por parte de las cámaras y órganos políticos fueran algo totalmente prescindentes de las opiniones o inclinaciones políticas de los candidatos. En una sociedad en la cual existen diferencias de opinión importantes ellas se concretan en posiciones y adherencias partidarias o políticas. Pretender que no, es desconocer la existencia de desacuerdos sustantivos entre nosotros. Pero cosa distinta es que al momento de escoger, eso sea lo primario o, peor aún, que ello implique el nombramiento de personas sin las debidas condiciones para el ejercicio del cargo.

Una forma de evitar eso es que el proceso de designación sea organizado con el debido tiempo y con las oportunidades procesales que permitan un escrutinio público adecuado, de forma tal que los medios de comunicación, las organizaciones de la sociedad civil, profesionales o académicos, puedan ejercer un rol fiscalizador.

El problema de las designaciones automáticas en virtud del simple cuoteo es que ellas no solo pueden implicar que se nombre a personas sin las calificaciones necesarias y que se debilite la legitimidad de quienes sí poseen méritos para el cargo, sino que, principalmente, se afecta la ya debilitada legitimidad Congreso Nacional ante los ciudadanos, pues este posee como una de sus funciones esenciales, aunque no reconocida expresamente en la Constitución, la deliberación razonada sobre decisiones que afectan la marcha del país, como lo son los nombramientos de autoridades. El cuoteo contradice esa función.

Esta falta de deliberación y de debate, además de la premura con que frecuentemente se efectúan, impide una adecuada información y participación ciudadana, además de debilitar la legitimidad de los órganos cuya composición se realiza por medio de nombramientos del Congreso. Por ejemplo, si quienes componen una institución de tanta gravitación como el Tribunal Constitucional llegan a ella solo, o principalmente, porque corresponden a una determinada orientación política, ciertamente se pone en duda el sentido de tener una institución que no sería más que el reflejo de las corrientes partidarias existentes en el Congreso. Por consiguiente, debate informado, calidad de los nombramientos y legitimidad institucional son aspectos que están íntimamente relacionados y a los cuales pareciera que los parlamentarios debieran prestar más atención, y los ciudadanos exigirlos con mayor fuerza.

 
 
Martes, 08 Marzo 2016 00:00

Igualdad de Derechos

Tomás Vial S., investigador Centro de Derechos Humanos UDP

 

El reciente fallo del primer juzgado de familia de San Miguel, que entrega el cuidado de una menor de cinco años a la mujer ex pareja de la madre biológica, ha levantado, nuevamente, la discusión sobre las diversas formas de familia y sobre si acaso una persona que no es  heterosexual o una pareja del mismo sexo son aptos para cuidar y mantener niños y niñas. De acuerdo a la sentencia del tribunal las circunstancias concretas abogaban claramente porque el interés superior de la niña estaba mejor servido al permanecer con quien se había hecho cargo diligentemente ella por cinco años y no por su madre biológica, quien en la práctica la había abandonado. Lo interesante para la discusión antes mencionada es que en este caso, como en otros ya resueltos en tribunales de familia en Chile, para los jueces la orientación sexual de la persona que queda a cargo del niño o niña es completamente irrelevante al momento de resolver el asunto en disputa, no siendo algo que en sí afecte favorable o negativamente la posibilidad de criar a un niño. Así, en estos casos la orientación sexual pasa a ser un asunto neutral.

 

Esta forma de decidir asuntos de tuición y, pensamos de parentalidad o maternidad, incluyendo la adopción y el acceso a métodos de reproducción asistida en forma no discriminatoria, está claramente en línea con lo que han ido decidiendo varios tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Atala vs Chile, el 2012) y la Corte Europea de Derechos Humanos (a partir del caso EB vs Francia, el 2008), al analizar casos en los cuales se establecían diferencias en tuición o adopción en razón de la orientación sexual. En todos ellos la jurisprudencia ha  afirmado el principio de que la orientación sexual de un padre o madre no pueden ser per se un factor a considerar a la hora de resolver asuntos de familia y que el hacerlo constituye una discriminación arbitraria. Esto mismo han fallado tribunales constitucionales tan influyentes como el Tribunal Constitucional Alemán o la Corte Constitucional Colombiana.  

 

Sin perjuicio de celebrarse esta línea de resolución de casos, la verdad es que en Chile, luego de aprobado el acuerdo de unión civil, probablemente el tema más polémico desde el punto de vista del pleno respecto de los derechos de las personas LGTBI y que aun genera resistencia en algunos sectores, es la posibilidad de reconocer el igual derecho de las parejas del mismo sexo y de las hombres y mujeres LGTBI de ejercer su paternidad o maternidad. La ley en Chile hoy ni reconoce ni asegura ese derecho, pues, para dar un solo un ejemplo, la legislación de adopción vigente, cuya modificación integral hoy se discute en el Congreso, solo permite adoptar a personas solas o casadas. Y a esta altura de los tiempos la resistencia a reconocer que las parejas y las personas lesbianas u homosexuales puedan ser padres o madres en igualdad de condiciones que el resto solo puede basarse en el puro prejuicio, pues como lo han ido confirmado en forma progresivamente unánime las asociaciones científicas y las sentencias de los tribunales citados, la orientación sexual de los padres o guardadores no es factor que incida en forma relevante, ni negativa ni positivamente, en el desarrollo de un niño o niña (algo que, por ejemplo, ya declaraba expresamente la Asociación Americana de Psicología el 2004). Todo lo anterior permite abogar que ya es hora de que en Chile se establezca un pleno reconocimiento de este derecho para todas las personas LGTBI, eliminado las barreras existentes y asegurando la posibilidad efectiva de su ejercicio.

Martes, 11 Agosto 2015 00:00

Muerte de Manuel Contreras

Convertir a los criminales en monstruos evita o facilita no preguntarse por las condiciones y causas que permiten actuar a esos hombres. Si ellos son sólo aberraciones, el resto, los que somos “normales”, tenemos menos de qué preocuparnos y menos preguntas. Y esa es la trampa: no asumir o cuestionarse qué se hizo como sociedad, como individuo, para impedir que esos actos terribles se llevaran adelante.

Una de las cuestiones que se presentará como central, sin duda alguna, será la comprensión del artículo primero de la Constitución chilena, que afirma que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en relación al matrimonio de personas del mismo sexo.

Dentro del entramado de instituciones estatales...

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