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*Columna publicada originalmente en El Mostrador el 23 de Julio 2018

Han pasado casi 6 años desde que se publicó la Ley Antidiscriminación en Chile y parece que ha pasado el tiempo suficiente como para evaluarla. La ley, que tuvo una larga tramitación, desde 2005 al 2012, demora causada en buena parte por el rechazo de partidos de la derecha de incluir como categorías de discriminación la orientación sexual y la identidad de género, por esa razón y porque en gran parte el apoyo del primer gobierno de Piñera para su aprobación fue consecuencia del fuerte rechazo social al trágico asesinato homofóbico del joven Daniel Zamudio, estuvo asociada desde un principio a la lucha por la igualdad y al reconocimiento de la diversidad sexual y de género.

Sin embargo, como se hizo ver desde un primer momento, el deber del Estado de crear instrumentos para eliminar las discriminaciones existentes en nuestra sociedad no podía ni puede verse asociado a la situación de un grupo particular, por muy injusta que esta sea. La razón es que en Chile existen muy diversas formas de discriminación que podemos calificar como estructurales, es decir, que corresponden a formas históricas de organizar la sociedad, tales como por genero, origen indígena, discapacidad o social, para solo nombrar algunas, que requieren de una muy fuerte acción del Estado y de la sociedad y a ese objetivo no contribuye el identificar la discriminación con un sector específico, independiente de que sean, en ciertos casos, necesarias medidas especiales, dada la diversidad de situaciones de discriminación que existen.

 Como se informó en la prensa, en base a un trabajo de la Fundación Iguales, la ley ha tenido un escasa aplicación en su acción judicial, pues en 6 años hay 300 denuncias y solo 90 condenas, siendo el principal motivo de sentencia la discriminación por discapacidad (27%) seguido de enfermedad (17%), orientación sexual e identidad de género (12%) y opinión política (11%). Lo anterior demuestra que su alcance es mayor que el de servir exclusivamente como ley para proteger a una minoría sexual. Sin embargo, el limitado número de acciones, y aún más, de sentencias, invita a considerar su eficacia como ley.

Sobre esto podría pensarse que en realidad en Chile la discriminación no es algo tan extendido o grave, lo que explicaría quizás el limitado número de demandas interpuestas. Pero la verdad es que cualquier estudio de opinión, como por ejemplo la Primera Consulta Ciudadana Sobre Discriminación —efectuada el 2013, en el primer gobierno del actual presidente— da que un 52% de las personas se han sentido discriminadas, y también lo que sucede a nivel de recursos de protección y de tutela laboral por discriminación interpuestos, hace pensar que eso no es así. Entonces el problema está en la configuración de la ley. La verdad es que como varios autores y organizaciones lo han indicado repetidas veces, la ley nació con severas limitaciones que explican su poco uso y menor impacto.

La primera es que la ley no creó un ente responsable de analizar, estudiar y promover medidas antidiscriminación. Por ello, la actual ley es como una Ley del Consumidor sin SERNAC o un Código del Trabajo sin Dirección del Trabajo. Es decir, normas sin poder efectivo de implementación.

Al contrario, las legislaciones comparadas exitosas sí lo establecieron, como, por ejemplo, la Comisión de Igualdad (Equality Comission) del Reino Unido.

Segundo, el concepto de discriminación de la ley no es acorde a lo que los estándares de Derechos Humanos —claramente existentes al momento de la discusión de la ley por lo demás— entienden por discriminación, no contemplando, por ejemplo, la discriminación indirecta.

Tercero, el procedimiento judicial posee severas limitaciones para ser una efectiva acción antidiscriminación, siendo quizás las principales la dificultad de probar los hechos discriminatorios, cosa que debiera llevar a introducir una especie de inversión de carga de prueba como sucede hoy en la tutela laboral, y la falta de indemnización de perjuicios en el mismo juicio, pues hoy, aun en caso de sentencia favorable, la reparación de los daños debe perseguirse en un largo juicio ordinario separado. Acá nuevamente el modelo a seguir es el de la tutela laboral, donde sí se puede obtener reparación si se estima hay daños por infracción a los derechos fundamentales en la relación laboral.

Todo lo anterior lleva a pensar que ya es hora de una revisión de los instrumentos antidiscriminación existentes y de esta ley en particular, y de preparar a una propuesta de reforma legislativa coherente.

 

Viernes, 20 Julio 2018 00:00

La ceguera tiene género

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El presente artículo fue publicado en la Revista Mensaje N° 670 de Julio 2018, junto a otros interesantes artículos.

Si desea, puede descargar el archivo aquí.

Viernes, 29 Junio 2018 00:00

DD.HH. y modernización del Estado

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*Columna escrita junto a Judith Schönsteiner, publicada originalmente en La Tercera el 29 de Junio 2018

SEÑOR DIRECTOR

El gobierno anunció la creación de un Consejo Asesor Permanente de Modernización del Estado. Su cometido sería asesorar al Presidente de la República, dándole continuidad y transversalidad a la tarea de modernizar el Estado. Esta iniciativa es positiva, pues en numerosos aspectos, el funcionamiento de nuestro Estado no está acorde a los desarrollos tecnológicos, organizacionales, culturales, políticos y jurídicos de la sociedad chilena en un contexto global.

Es en cultura, política y aspectos jurídicos, íntimamente relacionados, en lo que quisiéramos poner énfasis. Hoy no puede entenderse el Estado sino en el contexto de una sociedad democrática, pluralista y que demanda espacios de participación, transparencia, rendición de cuentas y no discriminación, especialmente respecto grupos históricamente discriminados, como mujeres e indígenas. Toda modernización del aparato estatal debe considerar estos factores, pues ellos son prueba de la legitimidad del Estado ante la sociedad.

Esta es una consideración de naturaleza eminentemente política, que no puede ni debe ser olvidada en tiempos de crisis de las instituciones. Estas exigencias, además, poseen claro sustento jurídico explícito en nuestro derecho y en el derecho internacional de los derechos humanos. Por ello se puede y se debe afirmar que un Estado moderno es uno que considera en su organización y en la creación y elaboración de políticas públicas, los estándares de DD.HH. que reflejan y precisan ese contexto social y político vigente. El trabajo del Consejo, sin duda, debiera, por ello, tomar en consideración este importante aspecto.

Judith Schönsteiner
Tomás Vial Solar

Lunes, 25 Junio 2018 00:00

Tortura, venganza y presos ecuatorianos

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*Opinión publicada originalmente en La Tercera el 24 de Junio 2018

SEÑOR DIRECTOR

El brutal asalto y homicidio de una mujer que se dirigía en la madrugada a su trabajo, ha causado shock y justa indignación. A lo violento del hecho se sumó que los agresores parecieron celebrarlo, desplegando una muestra de inhumanidad que espanta.

Lo extremo del caso parece explicar (no justificar) que una vez detenidos e imputados -rápidamente en una muestra de eficacia policial y de actuación de Ministerio Publico encomiables-, los detenidos hayan sido golpeados brutalmente por otros internos de la misma cárcel, una situación que puede ser calificada como tortura bajo la normativa penal aprobada en 2016. Ésta adecuó nuestra legislación a la definición internacional de tortura. Que eso haya sucedido en un recinto carcelario sobre el cual Gendarmería tiene el deber de asegurar a todos los internos su seguridad personal, es una grave infracción a los deberes legales de ese servicio. Pero más preocupante es la aprobación pública que parece haber a ese tratamiento. ¿Incidirá en ello la nacionalidad de los detenidos? ¿Es tan difícil evitar el deseo de castigar por mano propia (en este caso por medio de otros procesados) lo que parece injusto? El caso parece mostrar que pese a la eficaz acción represora de esta ocasión, existe un amplio apoyo a acciones que se saltan las garantías básicas de defensa y tratamiento humanitario mínimo a un detenido. Esto debiera ser tan preocupante como que haya un castigo ejemplar de un hecho criminal tan grave como el homicidio de la trabajadora.

Sábado, 16 Junio 2018 00:00

Acuerdo Corfo-SQM: el deber de consulta

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Columna publicada en El Mercurio Legal el 15 de junio de 2018, también se puede leer en Derecho UDP

Esta columna fue escrita junto a Cristóbal Carmona

*Artículo de Opinión publicado originalmente en El Mercurio el 6 de Junio 2018

"...¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación?...".


¿Puede una pastelería negarse a hacer un pastel de bodas a una pareja gay que desea contraer matrimonio (donde lo hubiera) o, en el caso de Chile, celebrar su acuerdo de unión civil? ¿Es hacer un pastel o colocar un mensaje en él, que celebra esa unión, un acto de libertad de expresión? Más generalmente ¿Pueden los prestadores de bienes y servicios negarse a otorgarlos en razón de las creencias religiosas (¿u otras?) de los propietarios (¿O de los empleados?) a una cierta categoría de personas, como gays o lesbianas? ¿Sería esa negativa legal bajo la legislación indiscriminación o de consumo vigente en Chile?


Estas y otras cuestiones estaban presentes ante la Corte Suprema norteamericana, la que recientemente ha emitido su veredicto en el caso Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission. Lo que hace doblemente interesante este caso es que actualmente existe uno muy similar ante la Corte Suprema del Reino Unido (Lee v AshersBaking Company (NorthenIreland) por la negativa de un pastelero de Irlanda del Norte de confeccionar un pastel con un mensaje que apoyaba el matrimonio igualitario. Ese caso se espera se decida dentro de este año, habiéndose desarrollado los argumentos orales en mayo del presente.

Para entender correctamente el fallo norteamericano son necesarios primero los hechos, brevemente. El año 2012 una pareja gay, Charles Craig y David Mullins, entraron a la pastelería del señor Jack Phillips (Masterpice Cake Shop). La pareja planeaba contraer matrimonio en el estado de Massachusetts, donde era legal, y realizar la recepción en el de Colorado, donde aún no lo era. El Señor Phillips les indicó que no haría el pastel por ir en contra de sus convicciones religiosas, pero que sí podía hacer otro tipo de pasteles, como de cumpleaños u otras celebraciones. La pareja se retira y posteriormente interpondrán una denuncia por discriminación ante la Comisión de Derechos Civiles del Estado de Colorado por infracción a su ley antidiscriminación, la Colorado Anti-Discrimination Law (CADA) de 1885, que prohíbe la discriminación directa e indirecta en “publica commodations”, lo que se define en ella como “cualquier lugar de negocios involucrado en cualquier tipo de venta al público de bienes o servicios”, pero excluyendo, expresamente, de esa definición a las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros lugares empleados principalmente para fines religiosos. La Comisión inició una investigación que terminó, luego de además una etapa judicial, en una sanción al Sr. Phillips. En las audiencias ante la Comisión y ante los tribunales del estado, el Sr. Phillips argumentó que el obligarlo a realizar un pastel de boda para una pareja gay implicaba una afectación de su libertad de expresión protegida por la Primera enmienda de la Constitución norteamericana, en el sentido de que implicaría que él apoyaría ese tipo de matrimonio, lo que era contrario a sus convicciones religiosas profundas. También argumentó que obligarlo implica una afectación de su libertad religiosa. Ambos argumentos serán rechazados tanto por la Comisión como por los tribunales del estado. Ante ese resultado el Sr. Phillips interpondrá una acción de certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Una primera observación que se puede hacer es que el fallo de la Corte Suprema es por un sorprendente 7-2, lo que es inusual en casos política y socialmente cargados como este, en una corte divida por la mitad entre conservadores y liberales. La sentencia de mayoría tiene los votos favorables de jueces liberales como Kagan y el voto “swing” del juez Kennedy, que redacta el fallo. La razón para esa mayoría es que la Corte emitió una decisión en un sentido muy específico, dejando abiertas muchas cuestiones sin resolver. La sentencia ciertamente, como se podría pensar sin leerla, no permite autorizar tratamientos diferenciados a personas de acuerdo a su orientación sexual en razón de convicciones religiosas de un vendedor o proveedor. Al respecto, el fallo de mayoría finaliza con un claro mensaje de que “casos como este en otras circunstancias deben esperar futuras argumentaciones de las cortes, todo en el contexto de reconocer que disputas como estas deben ser resultas con tolerancia, sin una indebida falta de respeto a las convicciones religiosas sinceras y sin someter a las personas gay a indignidades cuando ellas buscan bienes y servicios en un mercado abierto.” ¿Entonces por qué falla la corte contra el estado de Colorado? La razón, dada por la misma corte, es que en el proceso ante la Comisión no se le habría dado un tratamiento neutral y equitativo a las opiniones religiosas del Sr. Philips, desplegándose incluso abierta hostilidad hacia ellas, por lo que se habría violado la garantía de la neutralidad del Estado ante la religión, asegurada en la Primera Enmienda de la Constitución. 

Las cuestiones levantadas por este caso sin duda pueden ser replicadas en nuestro derecho, y, de hecho, ha habido casos de imprentas que se han negado a imprimir partes para celebraciones de uniones civiles de personas del mismo sexo. Así, y solo a modo enunciativo, las siguientes preguntas son dables de hacer: ¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación? Estas y otras temáticas nos continuarán ocupando en los meses que viene, esperando el fallo británico antes mencionado.

Lunes, 28 Mayo 2018 00:00

Hacia una agenda de DD.HH. sin adjetivos

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*Carta publicada originalmente en La Tercera el 27 de Mayo de 2018

SEÑOR DIRECTOR

La carta de diputados UDI, publicada por su medio, criticando a la Subsecretaria de Derechos Humanos por asumir una “agenda de izquierda” y la posterior reunión con esa autoridad -en que se pide priorizar “una agenda de futuro”- es muestra de una general incomprensión de las exigencias que el sistema de DD.HH. hace a Chile.

Para los diputados pareciera que todo lo que tuviere que ver con avanzar en exigencias de verdad, justicia y debida reparación respecto a las violaciones de DD.HH. bajo dictadura fuera una “agenda de izquierda”, como si ellas no fueron obligaciones básicas del Estado, de todo Estado, ante gravísimos crímenes, que no solo exigen su investigación y sanción, algo por lo demás obvio, sino que, también su debida reparación integral. Eso es lo que justificaba, entre otras medidas, el proyecto de ley destinado a entregar un aporte único a las víctimas de DD.HH., que el gobierno retiró.

Reparar esos daños no es algo relativo al “pasado”, pues tiene que ver con cómo hoy se valoran esos hechos, se crean las instituciones y reglas que los previenen, cómo se educa, para que ellos no se repitan. Un ejemplo de esas instituciones, es el establecimiento de un mecanismo nacional en contra de la tortura, algo que, por lo demás, está explícito en el programa de gobierno de la actual administración. Bajo la dictadura se torturó porque antes, en democracia, ya se hacía. Y hoy se continua haciendo, como lo muestra una reciente querella interpuesta por el INDH en un caso sucedido en una comisaria de Arica.

En lo que pudieran tener alguna razón los parlamentarios es en la necesidad de que haya una agenda integral de DD.HH. Pero lo que se necesita es que ella tenga como punto de partida las exigencias que el sistema de DD.HH. hace al Estado y no las particulares perspectivas o intereses de algún sector, sea este el que fuere.

Columna publicada en El Mostrador, 25 de mayo de 2018

El Estado no se puede quedar inerte ante las revelaciones y la posible existencia de redes criminales y de encubrimiento al interior o al amparo de un organismo privado, incluso si este está protegido por la libertad religiosa. Esta no puede conllevar nunca privilegios en el derecho penal.

Viernes, 20 Abril 2018 00:00

Dichos de Urrutia y Kast sobre víctimas de DD.HH.

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*Opinión publicada originalmente en La Tercera el 20 de Abril de 2018

Señor Director

Las declaraciones del diputado UDI Ignacio Urrutia relativas a que las víctimas de la dictadura eran terroristas han provocado un justo y generalizado rechazo, incluido el del ministro de Justicia y Derechos Humanos. Ellas demuestran, en las palabra de este último “su desprecio a los DD.HH.”. Sin embargo, tanto o más serias fueron las declaraciones del excandidato José Antonio Kast, pues para éste las declaraciones de Urrutia, mas allá de la forma, muestran un gran verdad: que hay organizaciones, dirigentes y parlamentarios que llevan años lucrando con los DD.HH. en Chile. Dos observaciones a lo dicho por Kast. Una, que lo señalado por Urrutia no es un problema de “forma”, pues no hay modo alguno de no entender sus declaración como expresión de un grave desprecio a las injusticia y horrores que sufrieron muchos chilenos bajo la dictadura. Ellas demuestran un grado de inhumanidad que es, en definitiva, el que explica que esos hechos sucedieran en Chile.

Segundo, la aseveración de Kast sobre el lucro de las víctimas niega de raíz que ellas tengan un derecho a la reparación. ¿Cuánto cuesta un hijo desaparecido? ¿Cuánto un período de tormento y torturas en las celdas de la Dina? ¿Hay alguna forma humanamente razonable de reparar el terrible daño infligido a tantos por los agentes del Estado? La verdad es que lo que las víctimas han recibido -y aún a muchas se le adeuda- es solo el mínimo, que han obtenido tras décadas de lucha por la justicia.

Todo ese triste episodio muestra que aun falta mucho en Chile para que se reconozca en toda su amplitud el mal que infligió un gobierno de fuerza sobre los habitantes de este país, y, por consiguiente, la necesidad aun viva de verdad, justicia y reparación efectivas. Muestra también que es indispensable que el nuevo gobierno tenga una política comprehensiva y coherente en esta materia.

Tomás Vial Solar
Profesor y miembro del Centro de Derechos Humanos de la UDP

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