Elementos filtrados por fecha: Agosto 2018

*Columna publicada originalmente en El Mercurio el 2 de Agosto 2018

¿Cómo ha operado la Ley Antidiscriminación, la Ley 20.609, tras seis años de su publicación? ¿Ha satisfecho las expectativas puestas en ella? ¿Son necesarias modificaciones a la normativa?

Estas son algunas de las preguntas que se pueden hacer respecto a una normativa que fue considerada como emblemática en el primer gobierno de actual Presidente. Por primera vez Chile tenía una ley general que prohibiera la discriminación y que además estableciera una acción judicial para combatirla.

La ley estuvo asociada desde un principio con el rechazo a la discriminación contra las minorías sexuales, llevando a que incluso en los medios se le denomine como Ley Zamudio, en recuerdo al trágico asesinato homofóbico del joven Daniel Zamudio. De hecho, el fuerte rechazo social a ese hecho explica probablemente el apoyo que el gobierno de entonces le dio, llevando a su aprobación, tras siete años de tramitación.

Sin embargo, como se hizo ver desde un primer momento, el deber del Estado de crear instrumentos para eliminar las discriminaciones existentes en nuestra sociedad no podía ni puede verse asociado a la situación de un grupo particular, por muy injusta que esta sea, y la puesta en práctica de la ley estos años confirma esa apreciación.

Y el resultado no puede sino ser calificado como magro. Como se informó recientemente en la prensa, en base a un trabajo de la Fundación Iguales, la ley ha tenido un escasa aplicación en su acción judicial, pues en seis años hay 300 denuncias y solo 90 condenas, siendo el principal motivo de sentencia la discriminación por discapacidad (27%), seguido de enfermedad (17%), orientación sexual e identidad de género (12%) y opinión política (11%). Lo anterior demuestra que su alcance es mayor que el de servir exclusivamente como ley para proteger a una minoría sexual. Sin embargo, el limitado número de acciones, y aún más, de sentencias, invita a considerar su eficacia.

Sobre esto podría pensarse que en realidad en Chile la discriminación no es algo tan extendido o grave, lo que explicaría quizás el limitado número de demandas interpuestas. Pero la verdad es que cualquier estudio de opinión, como, por ejemplo, la Primera Consulta Ciudadana Sobre Discriminación —efectuada el 2013, en el primer gobierno del actual presidente— da que un 52% de las personas se han sentido discriminadas; también lo que sucede a nivel de recursos de protección y de tutela laboral por discriminación interpuestos hace pensar que eso no es así. Entonces, el problema está en la configuración de la ley. La verdad es que como varios autores y organizaciones lo han indicado repetidas veces, esta nació con severas limitaciones que explican su poco uso y menor impacto.

La primera es que la normativa no creó un ente responsable de analizar, estudiar y promover medidas antidiscriminación. Por ello, es como una Ley del Consumidor sin Sernac o un Código del Trabajo sin Dirección del Trabajo. Es decir, normas sin un poder efectivo de implementación. Al contrario, las legislaciones comparadas exitosas sí lo establecieron, como, por ejemplo, la Comisión de Igualdad (Equality Comission) del Reino Unido.

Segundo, el concepto de discriminación de la ley no es acorde a lo que los estándares de Derechos Humanos —claramente existentes al momento de su discusión, por lo demás— entienden por discriminación, no contemplando, por ejemplo, la discriminación indirecta, de hecho y la discriminación múltiple. La ley posee, además, una excepción al principio y derecho a la no discriminación que no es necesaria y que confunde cual es la de señalar, en su artículo 2, que se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales. La razón de porque es una aparente excepción es que la ley, al señalar que no habrá discriminación cuando se ejercitó otro derecho, ese ejercicio debe ser legítimo, lo que obliga al juez a evaluar, ponderar, ese ejercicio con el principio de no discriminación, cosa que debió hacer en todo caso, pues las diferencias son arbitrarias cuando ellas carecen de proporcionalidad, justificación, razonabilidad, como ha señalado largamente nuestra jurisprudencia tanto en los tribunales ordinarios como el Tribunal Constitucional, y eso obliga a tomar en consideración todos los derechos y valores involucrados.

Tercero, el procedimiento judicial posee severas limitaciones para ser una efectiva acción antidiscriminación, siendo quizás una de las principales la dificultad de probar los hechos discriminatorios, cosa que debiera llevar a introducir una especie de inversión de carga de prueba, como sucede hoy en la tutela laboral, la que en el artículo 493 del Código Laboral dispone que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Esta cláusula es clave para que una demanda de discriminación prospere. Tanto es así, que para dar solo un ejemplo comparado, la Directiva 97/80, es decir una ley de la Unión Europea, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, en su artículo 4,1, señala que cuando hayan hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta corresponderá a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

Otra limitación de la ley actual es la no posibilidad de otorgar indemnización de perjuicios en el mismo juicio, pues hoy, aun en caso de sentencia favorable, la reparación de los daños debe perseguirse en un largo juicio ordinario separado. Acá nuevamente el modelo a seguir es el de la tutela laboral, donde sí se puede obtener reparación si se estima que hay daños por infracción a los derechos fundamentales en la relación laboral.

Todo lo anterior lleva a pensar que ya es hora de una revisión de los instrumentos antidiscriminación existentes y de esta ley en particular, así como de preparar a una propuesta de reforma legislativa coherente.

Publicado en Blog-Opinion

Esta columna fue públicada originalmente en El Mostrador el 1 de Agosto 2018

En varios países ya se han constituido y/o finalizado Comisiones de Verdad sobre los abusos sexuales cometidos por clérigos. Algunos a cargo del Estado respectivo; otros, realizados por el Parlamento. La mayor tarea de una comisión sería analizar el contexto que permitió que se hayan cometido estos abusos y se hayan encubierto o silenciado. Es decir, las estructuras, redes, la cultura organizacional, y la mezcla entre idolatría a algunos sacerdotes, el secreto y la práctica de confesión mal entendida, y el abuso de conciencia. También debiera abarcar el abuso de poder contra las mujeres que impide su participación en la toma de decisiones y, por tanto, en el equilibrio sano de una organización. Solo así se podrán lograr propuestas eficaces de garantías de no-repetición. También deberá determinar reparaciones para las víctimas. Esta cpolumna pretende contribuir a un debate sobre la forma en la que podría trabajar una Comisión de Verdad y Reparación sobre abusos sexuales por clérigos en Chile.

Algunos han propuesto que se cree una Comisión conformada por laicos y laicas, o sea, personas que no son religiosos o sacerdotes, pero sí son miembros de la Iglesia católica y participan activamente de ella, usualmente sin ser parte de sus estructuras de poder. Sin embargo, para lograr la independencia de una Comisión de Verdad y Reparación es imprescindible que, a través mecanismos de conformación y selección, así como su financiamiento y sus procesos de trabajo, se garantice esta independencia con mecanismos complementarios. Una Comisión, usualmente, no es jueza en casos particulares, pero sí jueza sobre la calificación de hechos, prácticas, de estructuras de poder o que facilitan la concentración de poder, e diseños institucionales que facilitan manipular y dominar incluso la conciencia de las personas.

El problema del abuso de poder y consciencia está arraigado tan profundamente que necesitamos una mirada fresca, analítica y con lúcida comprensión de las estructuras sutiles de poder revestido de lo “religioso”. Necesitamos una mirada que logre, por ejemplo, analizar el impacto que tiene en la facilitación de los abusos el hecho de que el confesor, el jefe o formador y el superior de un sacerdote o seminarista puede ser la misma persona. Por tanto, la Comisión de Verdad y Reparación no podría tener vínculo directo alguno con la jerarquía eclesiástica, ya sea institucional o de parentesco. Su financiamiento debería ser asegurado por la Iglesia, pero ser administrado por un órgano independiente que responda solamente a la misma Comisión.

El modo de seleccionar a los y las integrantes debe no solo responder a un criterio de interdisciplinariedad –psicólogos(as), sociólogos(as), teólogos(as), médicos(as) y abogados(as)– sino también representar distintos sectores de la sociedad y los distintos grupos de víctimas. Así, propongo una conformación por personas elegidas por los laicos y laicas de todas las diócesis chilenas, respetando los criterios de independencia e imparcialidad indicados; por personas elegidas por el Estado (idealmente el Congreso) que no sean miembros de la Iglesia católica; y personas designadas por las distintas organizaciones de víctimas, incluyendo a las religiosas que no tienen ni han tenido cargos de poder en sus congregaciones.

Idealmente, no más de la mitad de los(as) integrantes de la Comisión serán miembros activos de la Iglesia católica y ningún miembro podría ejercer cargos eclesiales mientras integre la Comisión. Ciertamente, es una propuesta; otros países han confiado la conformación de la Comisión enteramente al Parlamento. En Chile, sin embargo, por el elitismo y la interrelación de sus estructuras de poder político y religioso, no parece tan buena idea basarse únicamente en una sola vía de nominación.

El proceso debería ser transparente y público, a menos que una víctima solicite declarar en privado ante la Comisión. Para efectos de recoger su testimonio en el informe final de la misma, se daría un seudónimo a la persona que declara. Para evitar la revictimización de las personas que sufrieron abusos, la Comisión de Verdad y Reparación debería trabajar con estándares compatibles con las exigencias del derecho procesal penal, evitando así las dificultades que se experimentan en Chile con los datos de la Comisión Valech. De esta forma, las declaraciones ante la Comisión podrían, si el caso así lo amerita y con el consentimiento de la víctima, ser reutilizadas en los procesos penales o civiles y se evitaría la revictimización que puede ocurrir al declarar varias veces sobre temas tan delicados como los abusos sufridos.

Lo más importante del informe final será, a mi juicio, el esclarecimiento de las estructuras eclesiales que facilitan los abusos. Para esto, también tendrá que tener a la vista documentos internos de la Iglesia, como el informe de Charles Scicluna. La Comisión de Verdad y Reparación no solamente propondría un marco para las reparaciones de las personas que sufrieron abuso, sino también garantías de no-repetición, como cambios institucionales, de derecho canónico, del clericalismo y la cultura institucional del (ab)uso del poder.

El Estado debería además nombrar, como observadores del proceso y, especialmente, garantes de su transparencia, debido proceso, perspectiva de género y respeto a las minorías, particularmente de la diversidad sexual, el Instituto Nacional de Derechos Humanos u otra institución que pueda velar por el correcto desarrollo de los procedimientos.

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Miércoles, 01 Agosto 2018 00:00

Plan nacional de DD.HH.

*Columna publicada originalmente en La Tercera el 1 de Agosto 2018

Se ha informado en la prensa que el actual gobierno está discutiendo eventuales cambios al Plan Nacional de DD.HH. aprobado por la anterior administración. Al respecto, parecen ser pertinentes algunas observaciones.


Primero, que el plan, contemplado en la ley que creó la Subsecretaría de DD.HH., es (o debe ser) un medio por el cual el Estado da forma concreta a los compromisos que ha asumido ante la comunidad internacional en materia de DD.HH. El plan aprobado contiene el diseño e implementación de las políticas encaminadas a la promoción y protección de los Derechos Humanos, y considera los objetivos y las metas, la identificación de responsables y los recursos financieros disponibles, dentro de un horizonte de cuatro años. Es por ello que se trata de un ambicioso instrumento de política pública al servicio de los Derechos Humanos.


Para su elaboración y aprobación se requirió un proceso de diálogo y participación de las organizaciones sociales, el cual -sin perjuicio de sus limitaciones- es imprescindible para que este tenga una básica legitimidad social. Y fue acordado por el Comité Interministerial de Derechos Humanos, y aprobado por medio de un decreto supremo, el cual aún estaría en proceso de toma de razón en Contraloría.


Segundo, para su elaboración, como la ley expresamente lo dispone, se contemplaron las observaciones y recomendación de los sistemas de DD.HH., como el interamericano. Por ello, el estándar de elaboración y de eventuales modificaciones deben ser, primariamente, esas recomendaciones.


Tercero, toda modificación a ese plan, o al decreto que lo aprobó, debería seguir un proceso similar al de su aprobación, so pena de peligrar en la legalidad de aquellas.

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