Sábado, 16 Junio 2018 00:00

Acuerdo Corfo-SQM: el deber de consulta Destacado

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Columna publicada en El Mercurio Legal el 15 de junio de 2018, también se puede leer en Derecho UDP

Esta columna fue escrita junto a Cristóbal Carmona

En las últimas semanas, el acuerdo entre Corfo y la Sociedad Química y Minera de Chile (SQM) ha vuelto a aparecer en la agenda mediática, a propósito de la contratación, en calidad de asesor estratégico, de Julio Ponce Lerou en SQM. Coincidentemente, en los próximos días el mismo acuerdo será objeto de discusión en la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando se realicen los alegatos por el recurso de protección incoado por el Consejo de Pueblos Atacameños (el Consejo) y una serie de comunidades del Área de Desarrollo Indígena Atacama La Grande.

En términos sencillos, el objeto de la acción constitucional es que se dejen sin efecto los Contratos de Proyecto y de Arrendamiento de las pertenencias mineras OMA, entre Corfo y SQM (Contratos) por no haberse realizado de manera previa a su suscripción, la consulta que mandata el art. 6 del Convenio 169 de la OIT (Convenio). Por las características de la norma de consulta consagrada en este artículo y por la dogmática nacional que le confiere (equivocadamente) auto-ejecutabilidad solamente a los artículos 6 y 7 de dicho instrumento internacional, la discusión gira en torno a si en esta situación, efectivamente estamos frente a una “medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente” (art. 6Nº1, letra a), Convenio) a las comunidades atacameñas. No obstante, y aun cuando bajo ciertas condiciones la regla de consulta del art. 6 sí pudiese ser aplicable, ésta no es, al fin, la norma correcta para dirimir el conflicto. Ello, por cuanto el propio Convenio contiene, en su art. 15 Nº 2, una norma específica de consulta para los casos de autorizaciones de exploración y explotación de los recursos naturales de propiedad estatal, como sería el caso del acuerdo en comento, la cual, ante una concurrencia con la del art. 6, debiese tener aplicación preferente en virtud del principio lex specialis.

Pues bien, son tres elementos de hecho que “gatillan” el deber estatal de efectuar un proceso de consulta según el art. 15 Nº 2; estos son: (a) que se trate de recursos de titularidad estatal, o respecto de los cuales el Estado tenga derechos; (b) que estos recursos existan en las “tierras” de los pueblos indígenas; y (c) que, a su respecto, los gobiernos vayan a emprender o autorizar un programa de prospeccio´n o explotación.

Respecto al primero, si se considera que en nuestro país el Estado “tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendie´ndose en e´stas (…) los salares”(art. 19 Nº 24 inc. 6º, Constitución Política de la República); y que el Contrato de Arrendamiento dice relación con la explotación de las pertenencias mineras con el objeto de la extracción y producción de una serie de sustancias minerales del Salar de Atacama, entonces parece claro que estamos ante la explotación de recursos que son de titularidad estatal. Por otra parte, el hecho de que este salar se encuentre dentro del ADI Atacama La Grande, la cual —según se establece en el D.S. Nº70 de 23 de abril de 1997, de MIDEPLAN— “constituye un territorio habitado ancestralmente por comunidades indígenas de la etnia atacameña”, parece ser suficiente para entender que se cumple con el segundo requisito establecido por el art. 15 Nº 2, cual era, que los recursos se encontrasen en territorio indígena. Finalmente, en lo que concierne a si el Contrato autoriza un programa de explotación, baste recordar que el Contrato de Arrendamiento indica que CORFO da y entrega en arrendamiento una serie de pertenencias mineras a la Sociedad para explotarlas, “con el objeto de extraer y producir” una serie de sustancias minerales (Cla´usula Sexta); y que, al fin, tanto este contrato como el Contrato de Proyecto son los que permiten actualmente la operación minera de SQM en el Salar de Atacama; por ende, parece evidente que la suscripción de las modificaciones a los mismos supone que se continúa autorizando las actividades de explotación en el Salar de Atacama. En esta situación, por tanto, el Estado debiera haber consultado la suscripción y las eventuales enmiendas del Contrato.

Ante esto, alguien podría replicar que la norma del art. 15 Nº 2 fue declarada como “no autoejecutable” o “programática” por el Tribunal Constitucional (TC) en su primer fallo sobre la constitucionalidad del Convenio, el año 2000. Hay varias razones para desestimar dicho argumento, las que hemos expuesto con cierto detalle en el Amicus curiae presentado por parte del Centro de Derechos Humanos de la UDP en la causa. Baste señalar acá que la Corte Suprema ya ha reconocido “la obligación directa, en el caso de los recursos minerales que le pertenecen al Estado, como es el caso de nuestra legislación, de mantener procedimientos de consulta con los pueblos interesados” (04.05.2018; Rol Nº 6.628-15, Considerando 3º).

Tampoco parece plausible argüir la irretroactividad del Convenio, sobre la base que los Contratos originales fueron suscritos en 1993 y modificados el an~o 1995; y que la cantidad de salmuera que puede ser extraída del Salar se encuentra autorizada por una resolución de calificación ambiental del año 2006. Ello sería obviar que la modificación de los Contratos es una instancia nueva que, junto con ratificar la autorización para la explotación de las sustancias minerales, agrega una serie de circunstancias —autorización de aumento de cuota de explotación, procesamiento y venta del Litio, monitoreo ambiental, traspaso de fondos a comunidades indi´genas del Salar de Atacama, etc.— que no estaban comprendidas en los acuerdos anteriores, y que necesariamente debiesen ser objeto de un diálogo con las comunidades del territorio, y la respectiva consulta previa para determinar participativamente la afectación que el desarrollo de esta industria ha generado sobre el ecosistema que sustenta la cultura atacameña.

Al fin, todo indica que, de manera previa a la suscripción de los Contratos, el Gobierno debió haber efectuado una consulta con las comunidades atacameñas del ADI Atacama La Grande. Queda ahora en manos de la Corte de Apelaciones de Santiago, el enmendar dicha omisión gubernamental.

Judith Schönsteiner

Profesora asociada de la Facultad de Derecho. Tiene un Doctorado en Derecho (2011) y un LL.M. en Derecho Internacional de Derechos Humanos (2006) por la Universidad de Essex, Inglaterra, y un M.A. en ciencia política por la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania (2003). En 2001 y 2002, estudió en el Institut d’Etudes Politiques de Estrasburgo. Investigadora visitante del Max Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (2012, 2016).

De 2012 a 2017, fue directora del Centro de Derechos Humanos de la UDP. Miembro del Comité de Edición del Anuario de Derecho Público. Participó de la Comisión Asesora Presidencial sobre Inclusión Social de las Personas en Situación de Discapacidad  (2014-2016). Miembro del Claustro del Doctorado en Derecho de la UDP. Alumna del Arts and Humanities Research Council (beca de doctorado), del Cusanuswerk (beca de pre- y posgrado). Socia del Essex Business and Human Rights Project. Consultora de CEJIL (2007).
 

Por encomienda del Instituto Danés de Derechos Humanos, ha elaborado el Estudio Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile (2016), el primer trabajo de su índole en Latinoamérica. También ha estudiado las instituciones y procedimientos del sistema interamericano de derechos humanos, y la implementación e incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en la Constitución Chilena (co-investigadora de Fondecyt Nº 1120909, con Javier Couso).

En la actualidad, investiga sobre las obligaciones estatales en el ámbito empresas y derechos humanos, más específicamente, sobre empresas estatales y derechos humanos (Fondecyt Nº 11150853, Responsabilidad directa e indirecta del Estado por acciones y omisiones de las empresas estatales en materia de derechos humanos).

Publicaciones

Revistas

  • Schönsteiner, J., “Attribution of State Responsibility for Actions or Omissions of State-owned Enterprises in Human Rights Matters”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Volume 40, forthcoming (isi/scopus).

  • Schönsteiner, J., “El derecho internacional de los derechos humanos en el Tribunal Constitucional chileno: El mínimo común denominador”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia), Año 29, Vol. 1, 2016, 197-226 (scielo/scopus).

  • Schönsteiner, J. / Couso, Javier, "La implementación de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Chile: Ensayo de un balance", Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 22, Número 2, 2015, pp. 315-355 (scielo).

  • Schönsteiner, J., Lovera, D., Beltrán y Puga, A., “Reflecting the human rights challenges of consolidating democracies: recent developments in the Inter-American System of Human Rights”, en: Human Rights Law Review Vol. 11, Issue No. 2, 2011, 362-389.

  • Schönsteiner, J., “Dissuasive Measures and the “Society as a Whole”: A Working Theory of Reparations in the Inter-American Court of Human Rights”, American University International Law Review, Vol. 23, No. 1, pp. 127-164.

  • Schönsteiner, J., “Alternative appointment procedures for the commissioners and judges in the Inter-American System of Human Rights”, Revista IIDH No. 46, San José, Costa Rica, 2007, pp. 195-215.

Capítulos en volúmenes editados

  • Schönsteiner, J. 2018, “Empresas y Derechos Humanos: lecturas a la luz del ius constitutionale comune, en: Von Bogdandy, A., et al. (eds.), ¿Del paradigma de la tension al paradigma del diálogo? El Ius Constitutionale Comune en Derechos Humanos en América Latina y el Derecho Económico Internacional, Editorial Jurídia UNAM. En imprenta.

  • Contreras, M. / Schönsteiner, J. 2017, Empresas sanitarias y derecho al agua, in: Vial, Tomás (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, pp. 99-162.

  • Schönsteiner, J. / Díaz, M. 2016, “Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2015", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 495-525. ISBN 978-956-314-367-6

  • Schönsteiner, J. 2016, “Brechas de Cumplimiento: Estado, empresas y derechos humanos”, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 123-171. ISBN 978-956-314-374-4

  • Schönsteiner, J. / Silva, V. 2016 / Alarcón, F. / Cisternas, P., Derecho a la Vivienda: los campamentos en Chile, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 81-121. ISBN 978-956-314-374-4

  • Schönsteiner, J. / Apiolaza, C. / Díaz, M. / Martínez, V. 2015, "Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2014", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 471-503. ISBN 978-956-314-337-9.

  • Schönsteiner, J. / Macari, M. / Rojas, C. / Vergara, A. 2014, "Reseña de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2013", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público 2014, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 589-617. ISBN 978-956-314-291-4.

  • Schönsteiner, J. / Barros, A. 2014, "Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos", en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 203-244. ISBN 978-956-314-978-956-314-374-4301-0.

  • Schönsteiner, J. / Paul, G. 2013, "Transitional Justice and the UN Guiding Principles on Business and Human Rights", en: Michalowski, Sabine, Corporate Accountability in the Context of Transitional Justice, Routledge 2013, pp. 93-113.ISBN 978-0-415-52490-2.

  • Coddou, A. /Schönsteiner, J./ Vial, T. 2013, "La ley antidiscriminación en Chile: avances e insuficiencias en la protección de la igualdad y la no discriminación", en: Vial, T. (ed), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, pp. 285-309. ISBN 978-956-314-243-3.

  • Schönsteiner, J. / Aranis, K. / Benítez, D. / Macari, M. / Rey, B. 2013, "Revisión de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 548-581. ISBN 978-956-314-228-0.

  • Schönsteiner, J. / Benítez, D. / Fuentes, C. / Mariangel, S., 2012, "Algunos fallos emblemáticos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2011”, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 515-539, ISBN 978-956-314-138-2.

  • Schönsteiner, J. / Hervé, D. / Meves, I. / Mariangel, S. 2012, “Violaciones a los derechos humanos y medioambiente en Puchuncaví-Ventanas”, en: Coddou, A. (ed.) Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 131-161. ISBN 978-956-314-190-0.

  • Schönsteiner, J. 2011, “Irreparable damages, project finance and access to remedies by third parties”, en: Leader, S. (ed.), Global Project Finance, Human Rights, and Sustainable Development, Cambridge University Press, 278-315. ISBN 978-0-521-76260-1.

  • Schönsteiner, J. 2010, Hacia mayor seguridad jurídica en la protección regional de los derechos humanos: las reformas procesales en el Sistema Interamericano, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 291-318. ISBN 978-956-314-099-6.

  • Schönsteiner, J. 2010, Responsabilidad empresarial y derechos humanos: el caso de la gran minería, en: Contesse, J. (ed.), Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago, pp. 407-448. ISBN 978-956-314-116-0. 

Otras publicaciones

  • Schönsteiner, J. et al., Estudio de Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile, 2016, disponible en: www.derechoshumanos.udp.cl, 215 páginas.

  • Schönsteiner, J. / De la Maza, C. 2013, Amicus Curiae, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norín Catrimán contra Chile, San José Costa Rica, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/documentos, 23 páginas.

  • Schönsteiner, J. 2013, Challenges for Chilean Investors. The Effects of the OCDE Guidelines for Multinational Enterprises. A Practical Approach, Informe para los Puntos Nacionales de Contacto de Noruega y Chile, Oslo / Santiago de Chile, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/documentos, 32 páginas.

  • Schönsteiner, J. et al. 2012, Fortalecimiento de la Democracia y el Derecho de Acceso a la Información en Chile, Serie de Estudios No. 9, Fundación Konrad Adenauer, Santiago de Chile, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/libros, 78 páginas.

  • Schönsteiner, J./ Van Yurick, M.E., Comunidades Indígenas, Derechos Humanos y Empresas, Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, sin editorial, 150pp. ISBN 978-956-362-188-4. Publicado.

Docencia en materia de derechos humanos:

  • Derecho Internacional de los Derechos Humanos

  • Derechos Económicos, Sociales y Culturales

  • Empresas y Derechos Humanos (pregrado y Magister)

  • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Supervisión:

  • Inés de Ros (co-tutela con la Universidad Pompeu Fabra)

  • Cristóbal Carmona

Coordina el área “Empresas y derechos humanos” del Centro, creada en 2010.