Jueves, 07 Junio 2018 00:00

El matrimonio igualitario, dos tortas y dos cortes supremas Destacado

Escrito por 

*Artículo de Opinión publicado originalmente en El Mercurio el 6 de Junio 2018

"...¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación?...".


¿Puede una pastelería negarse a hacer un pastel de bodas a una pareja gay que desea contraer matrimonio (donde lo hubiera) o, en el caso de Chile, celebrar su acuerdo de unión civil? ¿Es hacer un pastel o colocar un mensaje en él, que celebra esa unión, un acto de libertad de expresión? Más generalmente ¿Pueden los prestadores de bienes y servicios negarse a otorgarlos en razón de las creencias religiosas (¿u otras?) de los propietarios (¿O de los empleados?) a una cierta categoría de personas, como gays o lesbianas? ¿Sería esa negativa legal bajo la legislación indiscriminación o de consumo vigente en Chile?


Estas y otras cuestiones estaban presentes ante la Corte Suprema norteamericana, la que recientemente ha emitido su veredicto en el caso Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission. Lo que hace doblemente interesante este caso es que actualmente existe uno muy similar ante la Corte Suprema del Reino Unido (Lee v AshersBaking Company (NorthenIreland) por la negativa de un pastelero de Irlanda del Norte de confeccionar un pastel con un mensaje que apoyaba el matrimonio igualitario. Ese caso se espera se decida dentro de este año, habiéndose desarrollado los argumentos orales en mayo del presente.

Para entender correctamente el fallo norteamericano son necesarios primero los hechos, brevemente. El año 2012 una pareja gay, Charles Craig y David Mullins, entraron a la pastelería del señor Jack Phillips (Masterpice Cake Shop). La pareja planeaba contraer matrimonio en el estado de Massachusetts, donde era legal, y realizar la recepción en el de Colorado, donde aún no lo era. El Señor Phillips les indicó que no haría el pastel por ir en contra de sus convicciones religiosas, pero que sí podía hacer otro tipo de pasteles, como de cumpleaños u otras celebraciones. La pareja se retira y posteriormente interpondrán una denuncia por discriminación ante la Comisión de Derechos Civiles del Estado de Colorado por infracción a su ley antidiscriminación, la Colorado Anti-Discrimination Law (CADA) de 1885, que prohíbe la discriminación directa e indirecta en “publica commodations”, lo que se define en ella como “cualquier lugar de negocios involucrado en cualquier tipo de venta al público de bienes o servicios”, pero excluyendo, expresamente, de esa definición a las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros lugares empleados principalmente para fines religiosos. La Comisión inició una investigación que terminó, luego de además una etapa judicial, en una sanción al Sr. Phillips. En las audiencias ante la Comisión y ante los tribunales del estado, el Sr. Phillips argumentó que el obligarlo a realizar un pastel de boda para una pareja gay implicaba una afectación de su libertad de expresión protegida por la Primera enmienda de la Constitución norteamericana, en el sentido de que implicaría que él apoyaría ese tipo de matrimonio, lo que era contrario a sus convicciones religiosas profundas. También argumentó que obligarlo implica una afectación de su libertad religiosa. Ambos argumentos serán rechazados tanto por la Comisión como por los tribunales del estado. Ante ese resultado el Sr. Phillips interpondrá una acción de certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Una primera observación que se puede hacer es que el fallo de la Corte Suprema es por un sorprendente 7-2, lo que es inusual en casos política y socialmente cargados como este, en una corte divida por la mitad entre conservadores y liberales. La sentencia de mayoría tiene los votos favorables de jueces liberales como Kagan y el voto “swing” del juez Kennedy, que redacta el fallo. La razón para esa mayoría es que la Corte emitió una decisión en un sentido muy específico, dejando abiertas muchas cuestiones sin resolver. La sentencia ciertamente, como se podría pensar sin leerla, no permite autorizar tratamientos diferenciados a personas de acuerdo a su orientación sexual en razón de convicciones religiosas de un vendedor o proveedor. Al respecto, el fallo de mayoría finaliza con un claro mensaje de que “casos como este en otras circunstancias deben esperar futuras argumentaciones de las cortes, todo en el contexto de reconocer que disputas como estas deben ser resultas con tolerancia, sin una indebida falta de respeto a las convicciones religiosas sinceras y sin someter a las personas gay a indignidades cuando ellas buscan bienes y servicios en un mercado abierto.” ¿Entonces por qué falla la corte contra el estado de Colorado? La razón, dada por la misma corte, es que en el proceso ante la Comisión no se le habría dado un tratamiento neutral y equitativo a las opiniones religiosas del Sr. Philips, desplegándose incluso abierta hostilidad hacia ellas, por lo que se habría violado la garantía de la neutralidad del Estado ante la religión, asegurada en la Primera Enmienda de la Constitución. 

Las cuestiones levantadas por este caso sin duda pueden ser replicadas en nuestro derecho, y, de hecho, ha habido casos de imprentas que se han negado a imprimir partes para celebraciones de uniones civiles de personas del mismo sexo. Así, y solo a modo enunciativo, las siguientes preguntas son dables de hacer: ¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación? Estas y otras temáticas nos continuarán ocupando en los meses que viene, esperando el fallo británico antes mencionado.

Tomas Vial

Tomás Vial Solar es profesor de derecho constitucional, abogado y posee los grados de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile; LL. M (Legal Master) en Derechos Humanos, de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos; Magíster en Derecho Público, mención derecho constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile; y doctor en derecho, del University College London (UCL), Reino Unido.

Desde el 2004 fue Jefe del Departamento de Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello y profesor de la misma cátedra derecho constitucional tanto en la Universidad Andrés Bello como en la Universidad Diego Portales.

Antes, se ha desempeñado como asesor jurídico en el Ministerio de Defensa y en la Secretaria General de la Presidencia, en su División Jurídica.

Participó en la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) como ayudante de investigación y ha sido miembro del directorio de Pro Acceso, una organización no gubernamental dedicada al derecho de acceso a la información.