Lunes, 31 Agosto 2015 00:00

No todos los derechos pesan lo mismo: niños y niñas trans Destacado

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 "En un país en el que la educación de calidad no es automáticamente alcanzable en los establecimientos públicos, tenemos además una razón adicional para obligar a todos los proveedores a no discriminar. Es decir, mantener la libertad de enseñanza para todos los padres y no solo para algunos, pero especialmente, para garantizar el derecho a la educación en el interés superior del niño y de la niña (que, desde mi punto de vista, es lo que prima aquí)."

Columna publicada en El Mostrador, 27 de agosto de 2015.

En estos días hemos leído que el derecho a la libertad de enseñanza implicaría que los colegios pueden expulsar a niños y niñas transexuales. El autor critica a la Superintendencia de Educación por aplicar una multa tras la negativa del colegio Pumahue para que Andy pueda asistir el colegio vestida de niña, y no, como el año anterior, vestido de niño.

Permítanme primero desmenuzar el argumento del autor. El derecho a la libertad de enseñanza –entiendo que de los padres, pero al leer el autor, podría también ser que equivocadamente adscriba ese derecho al establecimiento educativo– significaría entonces el de poder mandar a sus hijos e hijas a colegios donde no se admite a alumnos transexuales.

Eso implicaría que algunos padres podrían obligar a otros padres (que tienen el mismo derecho a la libertad de enseñanza), a cambiar a sus hijos e hijas de colegio, en el momento que este/esta adecue su comportamiento social (ropa, uso de baños, socialización) al género del que se siente parte. Pero ¿por qué es tan claro aquí quién tiene que sacar a sus hijos? Los padres del niño o de la niña trans también tienen el derecho a la libertad de enseñanza. Lo que vemos es que, en el fondo, estamos ante el conflicto de dos derechos –nótese, ¡paternos!– y debiéramos proceder a ponderarlos a la luz de las normas que nos hemos dado como sociedad.

Pero hay algo allí que habría que mirar primero: ¿no nos indica algo esta "obviedad", en el sentido de que deberían ser los papás del niño trans quienes busquen otro colegio? Creo que devela un profundo desconocimiento y, por qué no decirlo, miedo, ante "lo diferente". ¿Por qué debe ser el niño que está en la minoría quien debe irse? ¿No sería, en virtud de esta reflexión, importante que todos los apoderados que deseen una educación confesional para sus hijos e hijas puedan acceder a esta, no importando las características del niño/niña?

No es todo. Simplemente, y eso es clave, ¿no habrá más derechos y más sujetos de derecho en juego, de los que nos hace creer el autor de la mentada columna? No solo están los derechos de los padres, y la libertad de enseñanza. Está el derecho a la educación del niño/niña, adolescente, y su interés superior protegido por la Convención de los Derechos del Niño. También, su derecho al más alto goce posible de salud física y mental, como nos recuerda el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU. En esos derechos me quisiera enfocar por un momento.

Si la tasa de suicidio de personas trans es considerablemente más elevada que en el resto de la población (según estudios en Estados Unidos, entre 40% y 50% de suicidios en personas transexuales que no son aceptadas como tales), es el Estado el que no puede desatender su obligación de debida diligencia: de prevenir la afectación al derecho a la salud y también a la vida, incluso en establecimientos privados.

Incluso si la gran mayoría de los niños que antes de la pubertad dicen sentirse transexuales realmente no lo fueran (el autor es sumamente general en resumir el artículo científico que cita para efectos de mostrar esto, y no nos transparenta que aquello se refiere al tratamiento hormonal y quirúrgico, un asunto que en el caso de Andy no se ha nunca discutido ni mencionado), ¿no será suficiente el test reconocido mundialmente para ese tipo de condición, aplicado con prudencia y tomando en cuenta las características individuales como prescribe, así como la duración en el tiempo de las manifestaciones del niño, para que justifique medidas de adecuación social y garantías de inclusión para ese niño/niña?

El Estado debe promover la inclusión, para garantizar ese derecho a la salud –independientemente de si hay o no certeza segura que el niño trans opte por el cambio de sexo una vez alcanzada la mayoría de edad–. Asimismo, debe tomar las medidas que signifiquen que los niños trans puedan ir al colegio sin sufrir depresión o riesgo de suicidio (por vivir de una manera que no corresponde a su identidad) y sin sufrir exclusión.

En un país en el que la educación de calidad no es automáticamente alcanzable en los establecimientos públicos, tenemos además una razón adicional para obligar a todos los proveedores a no discriminar. Es decir, mantener la libertad de enseñanza para todos los padres y no solo para algunos, pero especialmente, para garantizar el derecho a la educación en el interés superior del niño y de la niña (que, desde mi punto de vista, es lo que prima aquí).

Por estas razones, creo, que la Superintendencia de Educación sí sabía qué estaba haciendo y no estaba pecando de "ignorancia" cuando aplicó la Ley que establece Medidas contra la Discriminación a la luz de los estándares internacionales que debe usar en virtud de la obligación del Art. 5.2 de la Constitución, que es válida para "todos los órganos del Estado". Al interpretar el balance de derechos, estaba cumpliendo con una obligación internacional, ante la cual la prelación de derechos que fija la Ley Antidiscriminación, criticado ha sido por muchos, no es congruente.

Los cambios sociales son lentos; pero ya en el caso de la jueza Atala un órgano internacional recordó a Chile que es el Estado el que debe llevar la delantera en temas de no-discriminación, aunque la sociedad se demore. Es justamente por eso que le permitimos y exigimos al Estado regular nuestras actividades de privados.

Judith Schönsteiner

Profesora asociada de la Facultad de Derecho. Tiene un Doctorado en Derecho (2011) y un LL.M. en Derecho Internacional de Derechos Humanos (2006) por la Universidad de Essex, Inglaterra, y un M.A. en ciencia política por la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania (2003). En 2001 y 2002, estudió en el Institut d’Etudes Politiques de Estrasburgo. Investigadora visitante del Max Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (2012, 2016). Miembro del Comité de Edición del Anuario de Derecho Público. Participó de la Comisión Asesora Presidencial sobre Inclusión Social de las Personas en Situación de Discapacidad  (2014-2016). Miembro del Claustro del Doctorado en Derecho de la UDP. Alumna del Arts and Humanities Research Council (beca de doctorado), del Cusanuswerk (beca de pre- y posgrado). Socia del Essex Business and Human Rights Project. Consultora de CEJIL (2007).

En la actualidad, investiga sobre las obligaciones estatales en el ámbito empresas y derechos humanos, y el acceso a la justicia en situaciones atinentes a estas responsabilidades, más específicamente, sobre empresas estatales y derechos humanos (Fondecyt Nº 11150853, Responsabilidad directa e indirecta del Estado por acciones y omisiones de las empresas estatales en materia de derechos humanos, con Javier Couso).

Por encomienda del Instituto Danés de Derechos Humanos, ha elaborado el Estudio Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile (2016) el primer trabajo de su índole en Latinoamérica. También ha estudiado las instituciones y procedimientos del sistema interamericano de derechos humanos, y la implementación e incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en la Constitución Chilena (co-investigadora de Fondecyt Nº 1120909).

De 2012 a 2017, fue directora del Centro de Derechos Humanos de la UDP. 

Publicaciones:

Schönsteiner, J., “El derecho internacional de los derechos humanos en el Tribunal Constitucional chileno: El mínimo común denominador”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia), Año 29, Vol. 1, 2016, 197-226.

Schönsteiner, J. / Couso, Javier, "La implementación de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Chile: Ensayo de un balance", Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 22, Número 2, 2015.

Schönsteiner, J., Lovera, D., Beltrán y Puga, A., “Reflecting the human rights challenges of consolidating democracies: recent developments in the Inter-American System of Human Rights”, en: Human Rights Law Review Vol. 11, Issue No. 2, 2011362-389.

Schönsteiner, J., “Dissuasive Measures and the “Society as a Whole”: A Working Theory of Reparations in the Inter-American Court of Human Rights”, American University International Law Review, Vol. 23, No. 1, pp. 127-164.

Schönsteiner, J. / Paul, G. 2013, "Transitional Justice and the UN Guiding Principles on Business and Human Rights", en: Michalowski, Sabine, Corporate Accountability in the Context of Transitional Justice, Routledge 2013, pp. 93-113.ISBN 978-0-415-52490-2.

Schönsteiner, J. 2011, “Irreparable damages, project finance and access to remedies by third parties”, en: Leader, S. (ed.), Global Project Finance, Human Rights, and Sustainable Development, Cambridge University Press, 278-315. ISBN 978-0-521-76260-1.

Schönsteiner, J. 2016, “Brechas de Cumplimiento: Estado, empresas y derechos humanos”, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 123-171. ISBN 978-956-314-374-4

Schönsteiner, J. / Silva, V. 2016 / Alarcón, F. / Cisternas, P., Derecho a la Vivienda: los campamentos en Chile, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 81-121. ISBN 978-956-314-374-4

Schönsteiner, J. / Barros, A. 2014, "Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos", en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 203-244. ISBN 978-956-314-301-0.

Coddou, A. /Schönsteiner, J./ Vial, T. 2013, "La ley antidiscriminación en Chile: avances e insuficiencias en la protección de la igualdad y la no discriminación", en: Vial, T. (ed), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, pp. 285-309. ISBN 978-956-314-243-3.

Schönsteiner, J. / Hervé, D. / Meves, I. / Mariangel, S. 2012, “Violaciones a los derechos humanos y medioambiente en Puchuncaví-Ventanas”, en: Coddou, A. (ed.) Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 131-161. ISBN 978-956-314-190-0.

Schönsteiner, J. 2010, Hacia mayor seguridad jurídica en la protección regional de los derechos humanos: las reformas procesales en el Sistema Interamericano, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 291-318. ISBN 978-956-314-099-6.

Schönsteiner, J. 2010, Responsabilidad empresarial y derechos humanos: el caso de la gran minería, en: Contesse, J. (ed.), Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago, pp. 407-448. ISBN 978-956-314-116-0.

Schönsteiner, J. / Díaz, M. 2016, “Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2015", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 495-525. ISBN978-956-314-367-6

Schönsteiner, J. / Apiolaza, C. / Díaz, M. / Martínez, V. 2015, "Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2014", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 471-503. ISBN 978-956-314-337-9.

Schönsteiner, J. / Macari, M. / Rojas, C. / Vergara, A. 2014, "Reseña de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2013", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público 2014, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 589-617. ISBN 978-956-314-291-4.

Schönsteiner, J. / Aranis, K. / Benítez, D. / Macari, M. / Rey, B. 2013, "Revisión de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 548-581. ISBN 978-956-314-228-0.

Schönsteiner, J. / Benítez, D. / Fuentes, C. / Mariangel, S., 2012, "Algunos fallos emblemáticos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2011”, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 515-539, ISBN 978-956-314-138-2.

Schönsteiner, J. et al., Estudio de Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile, 2016, disponible en: www.derechoshumanos.udp.cl, 215 páginas.

Schönsteiner, J. / De la Maza, C. 2013, Amicus Curiae, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norín Catrimán contra Chile, San José Costa Rica, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/documentos, 23 páginas.

Schönsteiner, J. 2013, Challenges for Chilean Investors. The Effects of the OCDE Guidelines for Multinational Enterprises. A Practical Approach, Informe para los Puntos Nacionales de Contacto de Noruega y Chile, Oslo / Santiago de Chile, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/documentos, 32 páginas.

Schönsteiner, J. et al. 2012, Fortalecimiento de la Democracia y el Derecho de Acceso a la Información en Chile, Serie de Estudios No. 9, Fundación Konrad Adenauer, Santiago de Chile, disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/index.php/publicaciones/libros, 78 páginas.

Schönsteiner, J./ Van Yurick, M.E., Comunidades Indígenas, Derechos Humanos y Empresas, Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, sin editorial, 150pp. ISBN 978-956-362-188-4. Publicado.

 

Cursos en materia de derechos humanos:

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Empresas y Derechos Humanos (pregrado y Magister)

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

 

Coordina el área “Empresas y derechos humanos” del Centro, creada en 2010. De 2012 a 2017, fue directora del Centro de Derechos Humanos de la UDP.