Jueves, 30 Octubre 2014 00:00

Sobre la debida diligencia empresarial

Escrito por 

(…) el Estado, al incumplir sus propias obligaciones, se hace cómplice del irrespeto empresarial para con los derechos humanos.

Por Judith Schönsteiner y Alonso Barros, coautores del capítulo “Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos”, Informe Anual de DDHH-UDP 2014.
Publicado en Pulso, 30 de octubre de 2014

Aunque un Estado no cumpla con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, Naciones Unidas define como responsabilidad de las empresas hacer lo suyo para acatar esos estándares dentro de lo que recae en su área de influencia. Los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos (2011) incluyen este aspecto en la debida diligencia empresarial, que consiste, además de adoptar una política de derechos humanos, en el establecimiento de mecanismos de evaluación de riesgos en la materia, con los respectivos procesos de seguimiento y fiscalización interna, así como la transparencia sobre los impactos en derechos humanos que genera el proyecto durante toda su duración, incluyendo el cierre. Todo esto con el fin de prevenir impactos negativos de la actividad empresarial en los derechos humanos de las comunidades aledañas.

Eso significa para las empresas que pretenden invertir en territorios indígenas, o cerca de comunidades o pueblos susceptibles de ser afectados directamente por la inversión, que ellas deben emprender un diálogo y una negociación con las comunidades respectivas, según los estándares del Convenio 169, incluso en los casos en que las comunidades no posean títulos inscritos sobre sus territorios ancestrales, y antes de iniciar cualquier actividad jurídica o física.

En este diálogo es esencial que se respete el liderazgo tradicional o elegido por la comunidad, en vez de gestionar las relaciones a través de otros actores. Es crucial también que las negociaciones y conversaciones se realicen en igualdad de condiciones, teniendo la comunidad acceso a información completa y fidedigna sobre el proyecto, sus impactos, riesgos y oportunidades; asesoría técnica independiente; y una toma de decisiones en consenso. Cuando se firme un convenio, o se renueve uno ya existente, este debería adecuarse a los estándares actuales contenidos en los Principios Rectores, y mencionar el Convenio 169, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y explícitamente la debida diligencia empresarial.

Aplicando estos criterios a las relaciones que tienen algunas comunidades indígenas del norte de Chile, específicamente la Comunidad Colla del Río Jorquera y sus Afluentes, la Comunidad Lickanantay de Peine, y el Consejo de Pueblos Atacameños, con empresas mineras que invierten en su territorio ancestral, el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile observa que hay grandes diferencias entre cómo las empresas abordan sus relaciones con las comunidades y en qué medida cumplen con los estándares internacionales. Es así como la mayoría de las comunidades y organizaciones entrevistadas han celebrado algún tipo de convenio con las empresas mineras: ya sea memorandos de información y comunicación (reglas procesales), permisos de acceso, convenios de pre-exploración, convenios de exploración, acuerdos de impacto y beneficio, acuerdos de mitigación (por ejemplo, en materia de tránsito), acuerdos de cierre, acuerdos sobre el manejo común de los recursos o acuerdos de fiscalización común. Mediante ese tipo de convenios, generalmente para cada etapa de un proyecto minero, se establecen de común acuerdo medidas de compensación, mitigación, monitoreo, remediación y/o seguimiento. Ninguna de las comunidades ha firmado hasta ahora un acuerdo de impactos-beneficios que abarque todos los aspectos de un proyecto.

Los convenios examinados tampoco mencionan la debida diligencia -la mayoría data de antes del uso corriente del término en el ámbito de empresas y derechos humanos. Además, todos los convenios (menos uno) contienen cláusulas que mencionan y resguardan los derechos indígenas; ninguno impide la judicialización de conflictos con la empresa vinculados al impacto de las actividades mismas (y no solamente el impacto de los proyectos de desarrollo comunitario), garantizando así el acceso a la justicia.

Las empresas y comunidades que no han implementado diálogos ni convenios tienden a estar más involucradas en procesos judiciales. Con todo esto, los procesos de negociación, de diálogo y sus resultados pueden ser un insumo para la consulta libre previa e informada que debe efectuar el Estado (no la empresa). Lo podrán ser en la medida que estos procesos cumplan los estándares internacionales.

No obstante, en ningún caso el Estado debería dejar de ser garante de un proceso equilibrado y justo entre los privados, de acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos. La actual regulación en Chile no parece entregar esa garantía, por lo cual es posible que un privado logre cumplir mejor con los estándares internacionales que el mismo Estado. No obstante, en la práctica observamos que especialmente las empresas nacionales, sin accionistas extranjeros, parecen no tener suficiente incentivo para acatar los estándares internacionales. De esta forma el Estado, al incumplir sus propias obligaciones, se hace cómplice del irrespeto empresarial para con los derechos humanos.

*Imagen vía: nuevamineria.com

Judith Schönsteiner

Profesora asociada de la Facultad de Derecho. Tiene un Doctorado en Derecho (2011) y un LL.M. en Derecho Internacional de Derechos Humanos (2006) por la Universidad de Essex, Inglaterra, y un M.A. en ciencia política por la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania (2003). En 2001 y 2002, estudió en el Institut d’Etudes Politiques de Estrasburgo. Investigadora visitante del Max Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (2012, 2016, 2017, 2018).

De 2012 a 2017, fue directora del Centro de Derechos Humanos de la UDP. Miembro del Comité de Edición del Anuario de Derecho Público. Participó de la Comisión Asesora Presidencial sobre Inclusión Social de las Personas en Situación de Discapacidad  (2014-2016). Miembro del Claustro del Doctorado en Derecho de la UDP. Alumna del Arts and Humanities Research Council (beca de doctorado), del Cusanuswerk (beca de pre- y posgrado). Socia del Essex Business and Human Rights Project. Consultora de CEJIL (2007).
 

Por encomienda del Instituto Danés de Derechos Humanos, ha elaborado el Estudio Línea Base sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile (2016), el primer trabajo de su índole en Latinoamérica. También ha estudiado las instituciones y procedimientos del sistema interamericano de derechos humanos, y la implementación e incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en la Constitución Chilena (co-investigadora de Fondecyt Nº 1120909, con Javier Couso).

En la actualidad, investiga sobre las obligaciones estatales en el ámbito empresas y derechos humanos, más específicamente, sobre empresas estatales y derechos humanos (Fondecyt Nº 11150853, Responsabilidad directa e indirecta del Estado por acciones y omisiones de las empresas estatales en materia de derechos humanos).

Ha capacitado en materia de empresas y derechos humanos a distintos actores, entre ellos, Ministerio de Relaciones Exteriores, DIRECON, Instituto Nacional de Derechos Humanos, comunidades indígenas, SONAMI, sindicatos, y ONGs, y en materia de derechos humanos en general, a la Defensora Penal Pública, Gendarmería de Chile, entre otros.

Publicaciones

Revistas

  • Schönsteiner, J., “Attribution of State Responsibility for Actions or Omissions of State-owned Enterprises in Human Rights Matters”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Volume 40, forthcoming (isi/scopus).

  • Schönsteiner, J., Proteger el medioambiente más allá de las fronteras: Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre Medioambiente y Derechos Humanos, en: Justicia Ambiental, Vol. 10, 2018.

  • Schönsteiner, J., “El derecho internacional de los derechos humanos en el Tribunal Constitucional chileno: El mínimo común denominador”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia), Año 29, Vol. 1, 2016, 197-226 (scielo/scopus).

  • Schönsteiner, J. / Couso, Javier, "La implementación de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Chile: Ensayo de un balance", Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Año 22, Número 2, 2015, pp. 315-355 (scielo).

  • Schönsteiner, J., Lovera, D., Beltrán y Puga, A., “Reflecting the human rights challenges of consolidating democracies: recent developments in the Inter-American System of Human Rights”, en: Human Rights Law Review Vol. 11, Issue No. 2, 2011, 362-389.

  • Schönsteiner, J., “Dissuasive Measures and the “Society as a Whole”: A Working Theory of Reparations in the Inter-American Court of Human Rights”, American University International Law Review, Vol. 23, No. 1, pp. 127-164.

  • Schönsteiner, J., “Alternative appointment procedures for the commissioners and judges in the Inter-American System of Human Rights”, Revista IIDH No. 46, San José, Costa Rica, 2007, pp. 195-215.

Capítulos en volúmenes editados

  • Schönsteiner, J. 2019, Corporations and Social Rights, in: Binder, C. / Hofbauer, J. / Piovesan, F. / Úbeda de Torres, A. (eds.), Research Handbook on International Law and Social Rights, Elsiever, forthcoming 2019.

  • Schönsteiner, J. / Zúñiga, M. 2018, “Complying but only when told so”, in: Grote, R. / Morales, M. / Paris, D. (eds), Edward Elgar Research Handbook on Compliance in International Human Rights Law, Elsiever, forthcoming 2019.

  • Schönsteiner, J., / Contardo, J., Chile, in: Kessedjian, C., /Cantú, H. (eds.), Private International Law for Corporate Social Responsibility, Springer, forthcoming 2019.

  • Schönsteiner, J. 2018, "Empresas y Derechos Humanos: Plan de Acción Nacional sobre Derechos Humanos y Empresas y Plan Nacional de Derechos Humanos", en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, 317-342.

  • Schönsteiner, J. 2018, “Empresas y Derechos Humanos: lecturas a la luz del ius constitutionale comune, en: Von Bogdandy, A. et al. (eds.), El constitucionalista transformador en América Latina y el derecho económico internacional. De la tensión al diálogo, Editorial Jurídia UNAM, 397-426.

  • Contreras, M. / Schönsteiner, J. 2017, Empresas sanitarias y derecho al agua, in: Vial, Tomás (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, pp. 99-162.

  • Schönsteiner, J. / Díaz, M. 2016, “Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2015", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 495-525. ISBN 978-956-314-367-6

  • Schönsteiner, J. 2016, “Brechas de Cumplimiento: Estado, empresas y derechos humanos”, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 123-171. ISBN 978-956-314-374-4

  • Schönsteiner, J. / Silva, V. 2016 / Alarcón, F. / Cisternas, P., Derecho a la Vivienda: los campamentos en Chile, en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 81-121. ISBN 978-956-314-374-4

  • Schönsteiner, J. / Apiolaza, C. / Díaz, M. / Martínez, V. 2015, "Revisión de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2014", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 471-503. ISBN 978-956-314-337-9.

  • Schönsteiner, J. / Macari, M. / Rojas, C. / Vergara, A. 2014, "Reseña de la Jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2013", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público 2014, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 589-617. ISBN 978-956-314-291-4.

  • Schönsteiner, J. / Barros, A. 2014, "Diligencia debida: proyectos de inversión, propiedad sobre los recursos naturales y consulta libre, previa e informada a los pueblos y comunidades indígenas concernidos", en: Vial, T. (ed.), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 203-244. ISBN 978-956-314-978-956-314-374-4301-0.

  • Schönsteiner, J. / Paul, G. 2013, "Transitional Justice and the UN Guiding Principles on Business and Human Rights", en: Michalowski, Sabine, Corporate Accountability in the Context of Transitional Justice, Routledge 2013, pp. 93-113.ISBN 978-0-415-52490-2.

  • Coddou, A. /Schönsteiner, J./ Vial, T. 2013, "La ley antidiscriminación en Chile: avances e insuficiencias en la protección de la igualdad y la no discriminación", en: Vial, T. (ed), Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, pp. 285-309. ISBN 978-956-314-243-3.

  • Schönsteiner, J. / Aranis, K. / Benítez, D. / Macari, M. / Rey, B. 2013, "Revisión de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 548-581. ISBN 978-956-314-228-0.

  • Schönsteiner, J. / Benítez, D. / Fuentes, C. / Mariangel, S., 2012, "Algunos fallos emblemáticos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2011”, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 515-539, ISBN 978-956-314-138-2.

  • Schönsteiner, J. / Hervé, D. / Meves, I. / Mariangel, S. 2012, “Violaciones a los derechos humanos y medioambiente en Puchuncaví-Ventanas”, en: Coddou, A. (ed.) Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 131-161. ISBN 978-956-314-190-0.

  • Schönsteiner, J. 2011, “Irreparable damages, project finance and access to remedies by third parties”, en: Leader, S. (ed.), Global Project Finance, Human Rights, and Sustainable Development, Cambridge University Press, 278-315. ISBN 978-0-521-76260-1.

  • Schönsteiner, J. 2010, Hacia mayor seguridad jurídica en la protección regional de los derechos humanos: las reformas procesales en el Sistema Interamericano, en: Couso, J. (ed.), Anuario de Derecho Público, Ediciones UDP, Santiago de Chile, pp. 291-318. ISBN 978-956-314-099-6.

  • Schönsteiner, J. 2010, Responsabilidad empresarial y derechos humanos: el caso de la gran minería, en: Contesse, J. (ed.), Informe Anual sobre los Derechos Humanos en Chile, Ediciones UDP, Santiago, pp. 407-448. ISBN 978-956-314-116-0. 

Otras publicaciones

Docencia en materia de derechos humanos:

  • Derecho Internacional de los Derechos Humanos

  • Derechos Económicos, Sociales y Culturales

  • Empresas y Derechos Humanos (pregrado y Magister)

  • Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Supervisión de tesis de magister:

  • Vicente Martínez

  • Oscar Recabarren

  • Javiera Rosenda

  • Francisco Sánchez

  • Marcela Zúñiga

Supervisión de tesis de doctorado:

  • Inés de Ros (co-tutela con la Universidad Pompeu Fabra)

  • Cristóbal Carmona

Coordina el área “Empresas y derechos humanos” del Centro, creada en 2010. 

Galería de imágenes

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