Tomas Vial

Tomas Vial

Tomás Vial Solar es profesor de derecho constitucional, abogado y posee los grados de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile; LL. M (Legal Master) en Derechos Humanos, de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos; Magíster en Derecho Público, mención derecho constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile; y doctor en derecho, del University College London (UCL), Reino Unido.

Desde el 2004 fue Jefe del Departamento de Derecho Público de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello y profesor de la misma cátedra derecho constitucional tanto en la Universidad Andrés Bello como en la Universidad Diego Portales.

Antes, se ha desempeñado como asesor jurídico en el Ministerio de Defensa y en la Secretaria General de la Presidencia, en su División Jurídica.

Participó en la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) como ayudante de investigación y ha sido miembro del directorio de Pro Acceso, una organización no gubernamental dedicada al derecho de acceso a la información.

Martes, 16 Octubre 2018 00:00

Educación en Derechos Humanos

Carta publicada originalmente en La Tercera el 14 de Agosto de 2018

SEÑOR DIRECTOR

¿Debe nuestro sistema educacional enseñar qué son los Derechos Humanos? Si se está de acuerdo con lo anterior, ¿deben enseñarse también las graves violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictadura? Estas son cuestiones de la mayor importancia que ha levantado la presentación del reciente proyecto de ley impulsado por la diputada Carmen Hertz con el apoyo de otros parlamentarios.

A lo primero, pareciere que la respuesta fuera obvia. Si el respeto a los derechos de todos es la base del orden democrático que reconocemos como común, es imprescindible que esas bases sean parte del sistema educativo en forma muy explícita. Nada hay quizás más relevante que enseñar la forma en que debemos comportarnos unos con otros, y eso hoy día pasa, entre otros aspectos, por considerar a los demás como sujetos de derechos. La falla en hacerlo es lo que explica, en parte, como en Chile y aún más en otros lugares, existe intolerancia, discriminación y abuso.

La segunda pregunta debe también ser respondida positivamente. Si existe acuerdo-mayoritario al menos- de que en Chile hubo masivas violaciones eso debe ser enseñado y discutido en forma abierta y franca en nuestro sistema escolar. Existen varias razones para ello. La primera es que el valor de los Derechos Humanos se entiende en su real dimensión cuando se conoce lo que sucede cuando no se respetan. Experiencia histórica y valoración son inseparables en este caso. Y en Chile los hemos valorado justamente por la experiencia de la dictadura. Segundo, porque son una parte de nuestra historia reciente sin la cual es imposible entender en su real dimensión nuestras últimas décadas. Una sociedad que no reflexiona sobre sus crisis -y por cierto el sistema escolar es un lugar privilegiado para ello- no madura y no es capaz de superarlas, aprender de ellas y de avanzar a un futuro mejor.

Sábado, 08 Septiembre 2018 00:00

Adultos mayores y Derechos Humanos en Chile

Columna publicada originalmente en El Mostrador el 8 de Septiembre

¿Hemos aprendido algo cómo sociedad de las tragedias acaecidas a los niños bajo responsabilidad del SENAME? ¿No fueron esas situaciones de vulnerabilidad e infracciones de derechos —que fueron denunciadas una y otra vez tanto por personas como por organizaciones nacionales o internacionales— pero ante las cuales las autoridades responsables poco o nada hicieron, y respecto a las que tanto el legislador como el Ejecutivo solo reaccionaron tardíamente?

Estas preguntas se pueden hoy levantar también en relación a una realidad que estos días muestra una cara trágica. Y esta es la de los adultos mayores en establecimientos de larga estadía (ELEAM) develada por la terrible muerte de 10 ancianas postradas en la comuna de Chiguyante, perecidas en un incendio. Pese a que, por lo que se informa en la prensa, se trata de una residencia de alto nivel y con larga experiencia, y que además había sido recientemente fiscalizada por la autoridad competente, la gravedad de los hechos no puede sino justificar levantar numerosas preguntas sobre la existencia y calidad de los procedimientos existentes para situaciones como esta y sobre las fiscalizaciones sobre esos procedimientos. 

Al respecto, el actual marco legal vigente establece que los establecimientos de larga estadía son fiscalizados por los respectivos Seremis de Salud, según el Decreto Supremo Nº 14 del año 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento para establecimientos de larga estadía para adultos mayores. Esta norma exige que los establecimientos, a fin de obtener su autorización, posean un certificado de un experto en prevención de riesgos o del Cuerpo de Bomberos que acredite se cumplen los requisitos de prevención y protección contra incendios. Además, los establecimientos deben proveer un plan de evacuación para los distintos tipos de emergencias. ¿Se cumplieron esos requisitos en este caso? De haberlo sido, ¿por qué se llega a producir la tragedia que hoy lamentamos? Y si no lo estaban, ¿por qué no se fiscalizó adecuadamente?

Sin perjuicio de cómo se respondan estas preguntas en este caso, hay muchas otras relativas al respecto de los derechos de los adultos mayores internados en estos lugares, pues ellos están en situaciones de particular vulnerabilidad que exigen una mayor preocupación del Estado.

Esta realidad levanta dudas de cómo el Estado de Chile está cumpliendo sus compromisos internacionales y domésticos en relación a los derechos de los adultos mayores. Y justamente sobre ellos el año pasado se publicó la Convención Interamericana sobre protección de los Derechos del Adulto Mayor, ratificada por Chile, la que impone precisas obligaciones respecto de los adultos mayores que reciben cuidados del largo plazo. Entre ellas (art. 12 letra c), la establecer un marco regulatorio adecuado para el funcionamiento de los servicios de cuidado de largo plazo.

Todas estas cuestiones se levantan a raíz de estos trágicos eventos y nos llevan a prestar atención a un creciente sector de la población chilena, particularmente vulnerable, y que demanda por ello una especial preocupación del Estado en su calidad de garante de sus derechos humanos.  

Tomás Vial

Editor general Informe Anual de Derechos Humanos de la UDP

 

 

Sábado, 08 Septiembre 2018 00:00

Dichos de defensora de la Niñez

Carta publicada originalmente en El Mercurio junto a los/as profesores/as que firman al final del texto.

Señor Director:


Un grupo de diputadas y diputados de Renovación Nacional sostuvo en una carta a este medio que les sorprende que la defensora de la Niñez vuelva "a asumir un papel de activista, esta vez a favor del proyecto de identidad de género". Califican el actuar de la defensora de "activismo ideológico", puesto que supuestamente ninguno de los textos legales que rigen su mandato reconoce el derecho a la identidad de género de niños y niñas, y agregan que ello "empaña el ejercicio de su cargo" y excede el ámbito de sus atribuciones.

La carta descansa en errores ostensibles sobre el uso del Derecho Internacional. Al sostener que un derecho humano no es tal porque no se declara literalmente en un tratado o la Constitución, se demuestra desconocimiento respecto de cómo opera a nivel doméstico el sistema de fuentes del Derecho Internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció por primera vez el derecho a la identidad de género precisamente en un fallo en contra de Chile (Atala Riffo e Hijas vs. Chile). Posteriormente, la Corte ha señalado que el derecho a la identidad de género se reconoce también a niñas y niños (Opinión Consultiva No. 24/2017).

La Corte Suprema ha reconocido expresamente el "carácter autoritativo" de dicha Opinión en un fallo de mayo de este año, con lo cual no hay dudas que lo establecido por el Derecho Internacional en esta materia tiene aplicación doméstica. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, órgano encargado de interpretar autoritativamente la Convención sobre Derechos del Niño, ha afirmado que la identidad de género es una de las categorías prohibidas a efectos de trazar discriminaciones en contra de niños, niñas y adolescentes (Observación General No. 15/2013).

Sostener que los dichos de la defensora de la Niñez son nada más que "activismo ideológico", como hacen estos representantes, es no solo imprudente porque crea un manto de desconfianza, sino que además es jurídicamente incorrecto.

Lidia Casas B.; Domingo Lovera P. Tomás Vial
Universidad Diego Portales
Jorge Contesse Singh
Rutgers University
Ximena Gauché Marchetti
U. de Concepción
Catalina Lagos T.; Macarena Rodríguez
Universidad Alberto Hurtado
Claudio Nash Rojas
Universidad de Chile
Luis Villavicencio; Alejandra Zúñiga F.
Universidad de Valparaíso 

*Columna publicada originalmente en La Tercera el 17 de Agosto 2018

SEÑOR DIRECTOR

¿Es posible imaginar una muerte más cruenta que la acaecida a 10 ancianas postradas, consumidas en un incendio en una casa de reposo ubicada en la comuna de Chiguayante? ¿Es ésta la primera vez que un hecho tan trágico como este ocurre en Chile? ¿Qué lecciones nos enseñó la crisis del Sename sobre la situación de niños y niñas internadas, y cuyas graves violaciones, muchas veces denunciadas, han llevado a la actual crisis de esa institución y a la tardía reacción por parte del Estado?

Los trágicos hechos denunciados en la prensa dan cuenta de una realidad que se murmura y aparece ocasionalmente en los medios, pero que es cada vez más extendida, dados los cambios demográficos y sociales que experimentamos: la de los adultos mayores internados, dependientes, en una casa de reposo o en los propios hogares.

Esta realidad levanta preguntas de cómo el Estado de Chile está cumpliendo sus compromisos internacionales y domésticos en relación a los derechos de los adultos mayores. El año pasado se publicó la Convención Interamericana sobre protección de los Derechos del Adulto Mayor, la que impone precisas obligaciones respecto de los adultos mayores que reciben cuidados del largo plazo. Entre ellos (art. 12, letra c), la de establecer un marco regulatorio adecuado para el funcionamiento de los servicios de cuidado de largo plazo.

En nuestra legislación vigente, esos recintos están en parte bajo la supervisión del Servicio del Adulto Mayor (Senama) y primariamente de los respectivos seremis de Salud, según el Decreto Supremo Nº 14 del año 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba un reglamento para establecimientos de larga estadía para adultos mayores. ¿Cómo se lleva a cabo esa fiscalización? ¿Son suficientes los recursos y los instrumentos que existen? Todas estas preguntas se levantan a raíz de estos trágicos eventos y que nos llevan a prestar atención a un creciente sector de la población chilena, particularmente vulnerable, y que demanda por ello una especial preocupación del Estado en su calidad de garante de sus derechos.

*Columna publicada originalmente en El Mercurio el 2 de Agosto 2018

¿Cómo ha operado la Ley Antidiscriminación, la Ley 20.609, tras seis años de su publicación? ¿Ha satisfecho las expectativas puestas en ella? ¿Son necesarias modificaciones a la normativa?

Estas son algunas de las preguntas que se pueden hacer respecto a una normativa que fue considerada como emblemática en el primer gobierno de actual Presidente. Por primera vez Chile tenía una ley general que prohibiera la discriminación y que además estableciera una acción judicial para combatirla.

La ley estuvo asociada desde un principio con el rechazo a la discriminación contra las minorías sexuales, llevando a que incluso en los medios se le denomine como Ley Zamudio, en recuerdo al trágico asesinato homofóbico del joven Daniel Zamudio. De hecho, el fuerte rechazo social a ese hecho explica probablemente el apoyo que el gobierno de entonces le dio, llevando a su aprobación, tras siete años de tramitación.

Sin embargo, como se hizo ver desde un primer momento, el deber del Estado de crear instrumentos para eliminar las discriminaciones existentes en nuestra sociedad no podía ni puede verse asociado a la situación de un grupo particular, por muy injusta que esta sea, y la puesta en práctica de la ley estos años confirma esa apreciación.

Y el resultado no puede sino ser calificado como magro. Como se informó recientemente en la prensa, en base a un trabajo de la Fundación Iguales, la ley ha tenido un escasa aplicación en su acción judicial, pues en seis años hay 300 denuncias y solo 90 condenas, siendo el principal motivo de sentencia la discriminación por discapacidad (27%), seguido de enfermedad (17%), orientación sexual e identidad de género (12%) y opinión política (11%). Lo anterior demuestra que su alcance es mayor que el de servir exclusivamente como ley para proteger a una minoría sexual. Sin embargo, el limitado número de acciones, y aún más, de sentencias, invita a considerar su eficacia.

Sobre esto podría pensarse que en realidad en Chile la discriminación no es algo tan extendido o grave, lo que explicaría quizás el limitado número de demandas interpuestas. Pero la verdad es que cualquier estudio de opinión, como, por ejemplo, la Primera Consulta Ciudadana Sobre Discriminación —efectuada el 2013, en el primer gobierno del actual presidente— da que un 52% de las personas se han sentido discriminadas; también lo que sucede a nivel de recursos de protección y de tutela laboral por discriminación interpuestos hace pensar que eso no es así. Entonces, el problema está en la configuración de la ley. La verdad es que como varios autores y organizaciones lo han indicado repetidas veces, esta nació con severas limitaciones que explican su poco uso y menor impacto.

La primera es que la normativa no creó un ente responsable de analizar, estudiar y promover medidas antidiscriminación. Por ello, es como una Ley del Consumidor sin Sernac o un Código del Trabajo sin Dirección del Trabajo. Es decir, normas sin un poder efectivo de implementación. Al contrario, las legislaciones comparadas exitosas sí lo establecieron, como, por ejemplo, la Comisión de Igualdad (Equality Comission) del Reino Unido.

Segundo, el concepto de discriminación de la ley no es acorde a lo que los estándares de Derechos Humanos —claramente existentes al momento de su discusión, por lo demás— entienden por discriminación, no contemplando, por ejemplo, la discriminación indirecta, de hecho y la discriminación múltiple. La ley posee, además, una excepción al principio y derecho a la no discriminación que no es necesaria y que confunde cual es la de señalar, en su artículo 2, que se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales. La razón de porque es una aparente excepción es que la ley, al señalar que no habrá discriminación cuando se ejercitó otro derecho, ese ejercicio debe ser legítimo, lo que obliga al juez a evaluar, ponderar, ese ejercicio con el principio de no discriminación, cosa que debió hacer en todo caso, pues las diferencias son arbitrarias cuando ellas carecen de proporcionalidad, justificación, razonabilidad, como ha señalado largamente nuestra jurisprudencia tanto en los tribunales ordinarios como el Tribunal Constitucional, y eso obliga a tomar en consideración todos los derechos y valores involucrados.

Tercero, el procedimiento judicial posee severas limitaciones para ser una efectiva acción antidiscriminación, siendo quizás una de las principales la dificultad de probar los hechos discriminatorios, cosa que debiera llevar a introducir una especie de inversión de carga de prueba, como sucede hoy en la tutela laboral, la que en el artículo 493 del Código Laboral dispone que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Esta cláusula es clave para que una demanda de discriminación prospere. Tanto es así, que para dar solo un ejemplo comparado, la Directiva 97/80, es decir una ley de la Unión Europea, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, en su artículo 4,1, señala que cuando hayan hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta corresponderá a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

Otra limitación de la ley actual es la no posibilidad de otorgar indemnización de perjuicios en el mismo juicio, pues hoy, aun en caso de sentencia favorable, la reparación de los daños debe perseguirse en un largo juicio ordinario separado. Acá nuevamente el modelo a seguir es el de la tutela laboral, donde sí se puede obtener reparación si se estima que hay daños por infracción a los derechos fundamentales en la relación laboral.

Todo lo anterior lleva a pensar que ya es hora de una revisión de los instrumentos antidiscriminación existentes y de esta ley en particular, así como de preparar a una propuesta de reforma legislativa coherente.

Miércoles, 01 Agosto 2018 00:00

Plan nacional de DD.HH.

*Columna publicada originalmente en La Tercera el 1 de Agosto 2018

Se ha informado en la prensa que el actual gobierno está discutiendo eventuales cambios al Plan Nacional de DD.HH. aprobado por la anterior administración. Al respecto, parecen ser pertinentes algunas observaciones.


Primero, que el plan, contemplado en la ley que creó la Subsecretaría de DD.HH., es (o debe ser) un medio por el cual el Estado da forma concreta a los compromisos que ha asumido ante la comunidad internacional en materia de DD.HH. El plan aprobado contiene el diseño e implementación de las políticas encaminadas a la promoción y protección de los Derechos Humanos, y considera los objetivos y las metas, la identificación de responsables y los recursos financieros disponibles, dentro de un horizonte de cuatro años. Es por ello que se trata de un ambicioso instrumento de política pública al servicio de los Derechos Humanos.


Para su elaboración y aprobación se requirió un proceso de diálogo y participación de las organizaciones sociales, el cual -sin perjuicio de sus limitaciones- es imprescindible para que este tenga una básica legitimidad social. Y fue acordado por el Comité Interministerial de Derechos Humanos, y aprobado por medio de un decreto supremo, el cual aún estaría en proceso de toma de razón en Contraloría.


Segundo, para su elaboración, como la ley expresamente lo dispone, se contemplaron las observaciones y recomendación de los sistemas de DD.HH., como el interamericano. Por ello, el estándar de elaboración y de eventuales modificaciones deben ser, primariamente, esas recomendaciones.


Tercero, toda modificación a ese plan, o al decreto que lo aprobó, debería seguir un proceso similar al de su aprobación, so pena de peligrar en la legalidad de aquellas.

*Columna publicada originalmente en El Mostrador el 23 de Julio 2018

Han pasado casi 6 años desde que se publicó la Ley Antidiscriminación en Chile y parece que ha pasado el tiempo suficiente como para evaluarla. La ley, que tuvo una larga tramitación, desde 2005 al 2012, demora causada en buena parte por el rechazo de partidos de la derecha de incluir como categorías de discriminación la orientación sexual y la identidad de género, por esa razón y porque en gran parte el apoyo del primer gobierno de Piñera para su aprobación fue consecuencia del fuerte rechazo social al trágico asesinato homofóbico del joven Daniel Zamudio, estuvo asociada desde un principio a la lucha por la igualdad y al reconocimiento de la diversidad sexual y de género.

Sin embargo, como se hizo ver desde un primer momento, el deber del Estado de crear instrumentos para eliminar las discriminaciones existentes en nuestra sociedad no podía ni puede verse asociado a la situación de un grupo particular, por muy injusta que esta sea. La razón es que en Chile existen muy diversas formas de discriminación que podemos calificar como estructurales, es decir, que corresponden a formas históricas de organizar la sociedad, tales como por genero, origen indígena, discapacidad o social, para solo nombrar algunas, que requieren de una muy fuerte acción del Estado y de la sociedad y a ese objetivo no contribuye el identificar la discriminación con un sector específico, independiente de que sean, en ciertos casos, necesarias medidas especiales, dada la diversidad de situaciones de discriminación que existen.

 Como se informó en la prensa, en base a un trabajo de la Fundación Iguales, la ley ha tenido un escasa aplicación en su acción judicial, pues en 6 años hay 300 denuncias y solo 90 condenas, siendo el principal motivo de sentencia la discriminación por discapacidad (27%) seguido de enfermedad (17%), orientación sexual e identidad de género (12%) y opinión política (11%). Lo anterior demuestra que su alcance es mayor que el de servir exclusivamente como ley para proteger a una minoría sexual. Sin embargo, el limitado número de acciones, y aún más, de sentencias, invita a considerar su eficacia como ley.

Sobre esto podría pensarse que en realidad en Chile la discriminación no es algo tan extendido o grave, lo que explicaría quizás el limitado número de demandas interpuestas. Pero la verdad es que cualquier estudio de opinión, como por ejemplo la Primera Consulta Ciudadana Sobre Discriminación —efectuada el 2013, en el primer gobierno del actual presidente— da que un 52% de las personas se han sentido discriminadas, y también lo que sucede a nivel de recursos de protección y de tutela laboral por discriminación interpuestos, hace pensar que eso no es así. Entonces el problema está en la configuración de la ley. La verdad es que como varios autores y organizaciones lo han indicado repetidas veces, la ley nació con severas limitaciones que explican su poco uso y menor impacto.

La primera es que la ley no creó un ente responsable de analizar, estudiar y promover medidas antidiscriminación. Por ello, la actual ley es como una Ley del Consumidor sin SERNAC o un Código del Trabajo sin Dirección del Trabajo. Es decir, normas sin poder efectivo de implementación.

Al contrario, las legislaciones comparadas exitosas sí lo establecieron, como, por ejemplo, la Comisión de Igualdad (Equality Comission) del Reino Unido.

Segundo, el concepto de discriminación de la ley no es acorde a lo que los estándares de Derechos Humanos —claramente existentes al momento de la discusión de la ley por lo demás— entienden por discriminación, no contemplando, por ejemplo, la discriminación indirecta.

Tercero, el procedimiento judicial posee severas limitaciones para ser una efectiva acción antidiscriminación, siendo quizás las principales la dificultad de probar los hechos discriminatorios, cosa que debiera llevar a introducir una especie de inversión de carga de prueba como sucede hoy en la tutela laboral, y la falta de indemnización de perjuicios en el mismo juicio, pues hoy, aun en caso de sentencia favorable, la reparación de los daños debe perseguirse en un largo juicio ordinario separado. Acá nuevamente el modelo a seguir es el de la tutela laboral, donde sí se puede obtener reparación si se estima hay daños por infracción a los derechos fundamentales en la relación laboral.

Todo lo anterior lleva a pensar que ya es hora de una revisión de los instrumentos antidiscriminación existentes y de esta ley en particular, y de preparar a una propuesta de reforma legislativa coherente.

 

Viernes, 29 Junio 2018 00:00

DD.HH. y modernización del Estado

*Columna escrita junto a Judith Schönsteiner, publicada originalmente en La Tercera el 29 de Junio 2018

SEÑOR DIRECTOR

El gobierno anunció la creación de un Consejo Asesor Permanente de Modernización del Estado. Su cometido sería asesorar al Presidente de la República, dándole continuidad y transversalidad a la tarea de modernizar el Estado. Esta iniciativa es positiva, pues en numerosos aspectos, el funcionamiento de nuestro Estado no está acorde a los desarrollos tecnológicos, organizacionales, culturales, políticos y jurídicos de la sociedad chilena en un contexto global.

Es en cultura, política y aspectos jurídicos, íntimamente relacionados, en lo que quisiéramos poner énfasis. Hoy no puede entenderse el Estado sino en el contexto de una sociedad democrática, pluralista y que demanda espacios de participación, transparencia, rendición de cuentas y no discriminación, especialmente respecto grupos históricamente discriminados, como mujeres e indígenas. Toda modernización del aparato estatal debe considerar estos factores, pues ellos son prueba de la legitimidad del Estado ante la sociedad.

Esta es una consideración de naturaleza eminentemente política, que no puede ni debe ser olvidada en tiempos de crisis de las instituciones. Estas exigencias, además, poseen claro sustento jurídico explícito en nuestro derecho y en el derecho internacional de los derechos humanos. Por ello se puede y se debe afirmar que un Estado moderno es uno que considera en su organización y en la creación y elaboración de políticas públicas, los estándares de DD.HH. que reflejan y precisan ese contexto social y político vigente. El trabajo del Consejo, sin duda, debiera, por ello, tomar en consideración este importante aspecto.

Judith Schönsteiner
Tomás Vial Solar

*Opinión publicada originalmente en La Tercera el 24 de Junio 2018

SEÑOR DIRECTOR

El brutal asalto y homicidio de una mujer que se dirigía en la madrugada a su trabajo, ha causado shock y justa indignación. A lo violento del hecho se sumó que los agresores parecieron celebrarlo, desplegando una muestra de inhumanidad que espanta.

Lo extremo del caso parece explicar (no justificar) que una vez detenidos e imputados -rápidamente en una muestra de eficacia policial y de actuación de Ministerio Publico encomiables-, los detenidos hayan sido golpeados brutalmente por otros internos de la misma cárcel, una situación que puede ser calificada como tortura bajo la normativa penal aprobada en 2016. Ésta adecuó nuestra legislación a la definición internacional de tortura. Que eso haya sucedido en un recinto carcelario sobre el cual Gendarmería tiene el deber de asegurar a todos los internos su seguridad personal, es una grave infracción a los deberes legales de ese servicio. Pero más preocupante es la aprobación pública que parece haber a ese tratamiento. ¿Incidirá en ello la nacionalidad de los detenidos? ¿Es tan difícil evitar el deseo de castigar por mano propia (en este caso por medio de otros procesados) lo que parece injusto? El caso parece mostrar que pese a la eficaz acción represora de esta ocasión, existe un amplio apoyo a acciones que se saltan las garantías básicas de defensa y tratamiento humanitario mínimo a un detenido. Esto debiera ser tan preocupante como que haya un castigo ejemplar de un hecho criminal tan grave como el homicidio de la trabajadora.

*Artículo de Opinión publicado originalmente en El Mercurio el 6 de Junio 2018

"...¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación?...".


¿Puede una pastelería negarse a hacer un pastel de bodas a una pareja gay que desea contraer matrimonio (donde lo hubiera) o, en el caso de Chile, celebrar su acuerdo de unión civil? ¿Es hacer un pastel o colocar un mensaje en él, que celebra esa unión, un acto de libertad de expresión? Más generalmente ¿Pueden los prestadores de bienes y servicios negarse a otorgarlos en razón de las creencias religiosas (¿u otras?) de los propietarios (¿O de los empleados?) a una cierta categoría de personas, como gays o lesbianas? ¿Sería esa negativa legal bajo la legislación indiscriminación o de consumo vigente en Chile?


Estas y otras cuestiones estaban presentes ante la Corte Suprema norteamericana, la que recientemente ha emitido su veredicto en el caso Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission. Lo que hace doblemente interesante este caso es que actualmente existe uno muy similar ante la Corte Suprema del Reino Unido (Lee v AshersBaking Company (NorthenIreland) por la negativa de un pastelero de Irlanda del Norte de confeccionar un pastel con un mensaje que apoyaba el matrimonio igualitario. Ese caso se espera se decida dentro de este año, habiéndose desarrollado los argumentos orales en mayo del presente.

Para entender correctamente el fallo norteamericano son necesarios primero los hechos, brevemente. El año 2012 una pareja gay, Charles Craig y David Mullins, entraron a la pastelería del señor Jack Phillips (Masterpice Cake Shop). La pareja planeaba contraer matrimonio en el estado de Massachusetts, donde era legal, y realizar la recepción en el de Colorado, donde aún no lo era. El Señor Phillips les indicó que no haría el pastel por ir en contra de sus convicciones religiosas, pero que sí podía hacer otro tipo de pasteles, como de cumpleaños u otras celebraciones. La pareja se retira y posteriormente interpondrán una denuncia por discriminación ante la Comisión de Derechos Civiles del Estado de Colorado por infracción a su ley antidiscriminación, la Colorado Anti-Discrimination Law (CADA) de 1885, que prohíbe la discriminación directa e indirecta en “publica commodations”, lo que se define en ella como “cualquier lugar de negocios involucrado en cualquier tipo de venta al público de bienes o servicios”, pero excluyendo, expresamente, de esa definición a las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros lugares empleados principalmente para fines religiosos. La Comisión inició una investigación que terminó, luego de además una etapa judicial, en una sanción al Sr. Phillips. En las audiencias ante la Comisión y ante los tribunales del estado, el Sr. Phillips argumentó que el obligarlo a realizar un pastel de boda para una pareja gay implicaba una afectación de su libertad de expresión protegida por la Primera enmienda de la Constitución norteamericana, en el sentido de que implicaría que él apoyaría ese tipo de matrimonio, lo que era contrario a sus convicciones religiosas profundas. También argumentó que obligarlo implica una afectación de su libertad religiosa. Ambos argumentos serán rechazados tanto por la Comisión como por los tribunales del estado. Ante ese resultado el Sr. Phillips interpondrá una acción de certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Una primera observación que se puede hacer es que el fallo de la Corte Suprema es por un sorprendente 7-2, lo que es inusual en casos política y socialmente cargados como este, en una corte divida por la mitad entre conservadores y liberales. La sentencia de mayoría tiene los votos favorables de jueces liberales como Kagan y el voto “swing” del juez Kennedy, que redacta el fallo. La razón para esa mayoría es que la Corte emitió una decisión en un sentido muy específico, dejando abiertas muchas cuestiones sin resolver. La sentencia ciertamente, como se podría pensar sin leerla, no permite autorizar tratamientos diferenciados a personas de acuerdo a su orientación sexual en razón de convicciones religiosas de un vendedor o proveedor. Al respecto, el fallo de mayoría finaliza con un claro mensaje de que “casos como este en otras circunstancias deben esperar futuras argumentaciones de las cortes, todo en el contexto de reconocer que disputas como estas deben ser resultas con tolerancia, sin una indebida falta de respeto a las convicciones religiosas sinceras y sin someter a las personas gay a indignidades cuando ellas buscan bienes y servicios en un mercado abierto.” ¿Entonces por qué falla la corte contra el estado de Colorado? La razón, dada por la misma corte, es que en el proceso ante la Comisión no se le habría dado un tratamiento neutral y equitativo a las opiniones religiosas del Sr. Philips, desplegándose incluso abierta hostilidad hacia ellas, por lo que se habría violado la garantía de la neutralidad del Estado ante la religión, asegurada en la Primera Enmienda de la Constitución. 

Las cuestiones levantadas por este caso sin duda pueden ser replicadas en nuestro derecho, y, de hecho, ha habido casos de imprentas que se han negado a imprimir partes para celebraciones de uniones civiles de personas del mismo sexo. Así, y solo a modo enunciativo, las siguientes preguntas son dables de hacer: ¿Permite nuestro derecho del consumo negar un servicio o vender bienes bajo la justificación de creencias religiosas (u otras) por parte del proveedor? Si se diera esa circunstancia ¿Cual instrumento normativo y sede judicial es más conveniente para los afectados? ¿La ley de consumidor o la ley antidiscriminación? Estas y otras temáticas nos continuarán ocupando en los meses que viene, esperando el fallo británico antes mencionado.

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